我国《商标法》修改思路中对韩国商标法规则借

时间:2019-09-27

　　摘要：商标使用是商标权人实质获得、维持与保护商标权的唯一途径， 明确并强调商标使用义务规则与督促商标权人积极使用商标， 规制恶意抢注者而言具有重要意义。然而， 我国《商标法》对商标使用却长期缺乏重视。特别是注册取得体制下使用意图要件的缺失与商标使用义务具体规则的缺陷使得我国出现了大量商标被恶意抢注的现象， 与设立商标权的初衷背道而驰。而同为注册取得体制的韩国《商标法》在2016年大幅度修订， 以"真实使用意图"为核心对商标使用义务规则进行了完善， 加大了对恶意抢注的规制力度， 新法运行效果明显。因此， 有必要借鉴韩国商标法使用义务规则的新变化为我国《商标法》修改提供有益思路。

　　关键词：韩国商标法修改； 商标使用义务； 真实使用意图； 恶意抢注；

　　New Changes in the Rules of Obligation of Use of South Korean Trademark Law and Its Reference to China

　　Yang Kai Xuan

　　Abstract:

　　Using is the only way for trademark owners to obtain, maintain and protect trademark rights in substance.It is of great significance to clarify and emphasize the rules of the use of a trademark in order to urge trademark owners to actively use trademarks and regulate malicious cybercasters. However, China Trademark Law has long lacked attention to the use of a trademark. In particular, the lack of the element of the intentional of the use of a trademark under the registration system and the defect of the specific rules of the obligations of the use of a trademark have led to the phenomenon that a large number of trademarks have been maliciously squatted in China, which runs counter to the original intention of establishing trademark rights.In 2016, the South Korean Trademark Law, which is also a registration system country, was substantially revised in "Bona Fide Intention to Use" as the core to improve the rules for the use of trademarks, and obviously increased the regulation of malicious cybersquatting.Therefore, it is necessary to learn from the new changes in the obligations of the use of a trademark of the South Korean Trademark Law to provide useful ideas for the revision about China Trademark Law.

　　Keyword:

　　the Amendment of South Korean Trademark Law; the Obligations of the Use of a Trademark; Bona Fide Intention to Use; Malicious Cybersquatting;

　　2018年4月， 国家商标局启动了《中华人民共和国商标法》第四次修改， 本次修改聚焦于解决轻视注册商标使用义务和商标恶意抢注泛滥等突出问题。韩国《商标法》2016年进行了较大幅度的修改， 通过完善商标立法中的使用义务规则， 使恶意抢注行为得到了有效控制1.本文通过分析韩国商标法中的使用义务规则的最新变化， 以期为我国《商标法》第四次修改在加大商标恶意抢注规制等方面提供借鉴。

　　一、韩国商标法使用义务规则的立法变化

　　韩国的商标法令最早形成于1908年， 随后正式的《大韩民国商标法》于1949年11月28日颁布， 历经十几次修改2, 2016年2月29日， 韩国《商标法》根据14033号法令进行了最新一次的全面修订， 与2013年修订的相比虽然条文数量没有增加， 表面上看只是重新编订了条文序号， 但许多条文内容均进行了扩充和替换， 其中许多方面均涉及商标使用义务规则的变化， 而这正是2013年修改时没有涉及的。从具体条文来看， 韩国商标使用义务规则立法内容的变化主要表现在以下几个方面：

　　（一） 扩展了商标使用方式的范围

　　1. 放宽了商标表现形式要求

　　2013年修订的韩国《商标法》第一章总则第2条"定义"3中对商标的含义进行了限定， 规定"商标"即从事商品的生产、加工及销售的人为了对自己的业务相关商品与他人的商品加以区别而使用的下述各项手段中的一项。 （1） 符号、文字、图形、立体形象， 或是这些的组合， 或是对这些加诸色彩之物； （2） 未经调和的色彩或是色彩的组合、全息图、动作以及其它能用视觉认知之物； （3） 对声音、气味等无法用视觉认知之物， 用符号、文字、图形以及其它视觉认知方法进行的写实性表现。从这一穷尽式规定可知， 韩国对商标的表现形式进行了详细的列举， 从另一角度也表明超出上述范围的表现形式并非商标， 也无法注册。

　　但2016年修订的韩国《商标法》对这一限制进行了"颠覆性"规定， "'商标'一词是指用于区分一种商品与他人的商品的标志。 （包括与提供服务有关的服务或商品， 但用于商品的地理标志除外） "4可见， 韩国改变了对商标内涵的要求：只要能够指示商品的来源， 无论表达形式如何， 都应当可以注册为商标。韩国《商标法》对商标定义的改变顺应了降低商标表现形式要求的国际大趋势， 毕竟， 未来商标的表现形式会越发多样化， 相应的商标使用的方式也会随之更加多样化， 不会再局限于传统媒介和媒体上使用传统商标的表现形式。

　　2. 明确承认商标电子使用方式

　　2016年韩国《商标法》修改前， 第2条"定义"对商标使用行为进行了列举， 包括 （1） 商品上或在商品包装上标志商标的行为； （2） 转让或引导商品上或在商品包装上的标志商标， 或以此为目的进行展示、出口或进口的行为； （3） 在商品的广告、价目表、交易文件、招牌或商标等处标志商标以及对此展示或颁布的行为。同时明确上述规定的商品、商品包装、广告、招牌或商标上标志商标的行为， 包含商品、商品包装、广告、招牌或商标用形象、声音、气味作为标识的情形。

　　而在2016年修订的中， 对上述商标使用的方式进行了拓展， 规定上述商标使用行为包括， "在电子通信网络中通过电子方式来展示商标。"随着电子商务和其他类型的电子服务发展， 韩国司法实践中已有不少将基于互联网的使用视为商标实际使用在先案例。但修订前的《商标法》中却对电子使用方式没有明确规定， 使其一直游离于法律之外。本次《商标法》修改后从立法层面明确规定将基于互联网的使用行为视为对商标的实际使用， 再一次扩大了商标使用的方式。

　　3. 明确商标正当使用的范围

　　2013年修订的韩国《商标法》第51条规定了"商标权效力不涉及的范围", 即所谓商标正当使用的范围明确为"以通常的方式"标示商标， 也即对于以使用自己的姓名、肖像以及指示性或描述性标志等方式使用商标的行为， 商标权人是无法予以禁止的。但在司法实践之中， 韩国法院习惯对所谓"通常方式"进行狭义解释， 使得商标风格的效仿、音译的变化以及一些对商标的微小调整均无法被纳入通常方式的范围之内， 导致了商标权人无法对上述行为进行限制：原本标准的商标使用行为既不符合使用要求， 也不构成侵权使用， 使得所谓"正当使用"不断侵入"商标使用"的范围。2016年《商标法》修改之后， 将原有"通常方式"标准改为"符合商业惯例"标准， 使得商标正当使用与商标权效力的范围更加明确。换言之， 可将本条的修改视为商标使用范围的扩大， 只不过是通过明确正当使用范围的方式进行扩大的。从而通过第51条与第2条"定义"相呼应的方式， 从正反两个方面对商标使用方式进行了界定， 为商标权人进行商标使用提供了更为明确的方向指引。

　　（二） 加大恶意抢注规制力度

　　与我国一样， 韩国也面临着严重的恶意抢注问题， 因此一直十分重视对恶意抢注行为的规制。在2013年修订的《商标法》第23条"商标注册的驳回决定和驳回理由的通知"中， 韩国将恶意抢注的范围规定为"在《巴黎公约》成员国享有注册的或与其类似的商标相关权利人的代理人或代表人或在商标注册申请提出1年以内曾是代理人或代表之人， 未经拥有商标相关权利人的同意等无正当理由已与该商标指定商品相同或类似的商品作为指定商品提出商标注册申请之时。"同时， 第73条"商标注册的撤销评审"规定对属于上述情形的商标"已经注册， 且原商标所有人在该商标注册之日起五年内提出撤销评审" （2016年将"撤销"改为"无效宣告"） .

　　2016年修订后， 放宽了恶意抢注行为人的范围， 将原第23条的内容进行了修改。同时取消了在恶意抢注发生之日起1年之内曾具有代理或代表关系的期限限制。将恶意抢注行为人扩大到与商标相关权利人有合同 （商业） 关系的任何人。5

　　此外， 将原有的对恶意抢注的商标无效宣告申请的期限限制， 自商标注册之日起五年的限制完全取消， 也即只要商标是恶意抢注的， 无论经过多长时间， 原有的商标相关权利人均可以提出申请使该恶意抢注的商标被宣告无效。可见， 从扩大原有抢注行为人的范围到取消无效宣告的期限限制， 韩国对恶意抢注行为的规制力度一再加大， 逐步压缩了恶意抢注的生存空间， 体现出其打击恶意抢注行为的力度。

　　（三） 增强三年不使用商标的撤销力度

　　商标通过使用才有存在的意义， 这是放之四海而皆准的真理。韩国也不例外， 其同样根据TRIPs协议第19条有关使用的要求， 在《商标法》中设置了商标长期不使用而撤销的制度。在2013年修订的《商标法》中， 第73条"商标注册的撤销评审"规定"商标权所有人、独占许可使用权人或普通许可使用权人中无论是谁在无正当理由情况下将注册商标在其指定商品撤销评审请求日前连续3年以上未在国内使用。"但是却同时规定针对连续三年未在国内使用的商标， 撤销评审的申请只能由"利益相关人"提出。进言之， 对于上述所谓"利益相关"的撤销申请人一般要处于相同的行业领域， 从事相同或类似商品生产经营或服务提供， 其申请可能会因为不使用的商标已经注册遭到驳回而无法核准注册， 否则他人无权提出撤销申请。

　　2016年修改后， 取消了这一"利益相关"的限制， 不论是否同一行业， 甚至不需要从事商业经营或者是打算申请注册商标， 任何人均有资格对在韩国国内长期连续不使用的商标提出撤销申请。同时， 韩国《商标法》明确， 商标撤销决定作出后， 该商标注册将被视为自始不存在， 使得不使用商标的权利人无法行使商标权， 从而督促商标权人使用商标， 以防止商标被撤销， 导致相关利益全部被清零。由此也可以看出韩国进一步增强了对商标使用的重视， 加大了清理闲置商标的力度。

　　综上所述， 2016年韩国《商标法》的上述修改内容既对商标使用方式的范围进行了扩充， 赋予商标权人更灵活的使用空间， 又放宽了对恶意抢注以及长期连续不使用等行为的无效宣告与撤销程序的准入门槛， 加大了对恶意抢注人和闲置商标者等违反商标使用义务规则者的规制力度， 从而对商标使用义务规则进一步予以完善， 也使得商标使用义务规则更加体系化， 商标使用于《商标法》全过程的作用不断提高。

　　二、韩国商标使用义务规则立法的体系化

　　所谓立法体系化， 是指商标使用义务规则贯穿于商标法注册审查、异议、无效与撤销以及救济程序各环节与商标权获取、维持与保护各阶段的全过程。具体到韩国《商标法》， 商标使用义务的立法体系化主要体现为商标使用的统领性规则、申请注册的使用意图要件规则、恶意抢注规制规则等可供我国借鉴的几个方面。

　　（一） 商标使用居于统领性地位

　　韩国虽然同样采用商标权注册取得的体制， 但非常看重商标使用在商标法中的地位与作用。不同于我国《商标法》设置专门的商标使用管理章节， 韩国《商标法》在第一章总则第1条"宗旨"明确了"通过保护商标以维护商标使用者的商誉， 从而促进产业发展并保护消费者利益"的立法宗旨。开篇便点出了"商标使用者"而非包括我国在内的成文法国家和地区惯常使用的"商标权人"或"商标持有人"等表述， 其对商标使用的重视可见一斑。与此同时， 第2条"定义"中对在包装上标示商标等具体商标使用行为进行了详细列举， 并对商标的表现形式要求也作出了明确规定， 并不断修改完善， 拓展了商标使用方式的范围。

　　更重要的是， 第一章总则第3条"有权注册商标的人"做了进一步明确， "在大韩民国国内使用或意图使用商标的人享有注册自己商标的权利。"66由此可见， 韩国对于商标使用的要求， 不仅是形式上符合上述行为， 更要体现为商标使用人的主观意图， 也即只有具有使用某一商标主观意图的人才能申请注册 （注册前已实际使用商标者当然具备使用意图） , 从而明确了商标使用于商标法中的重要地位。

　　由此可以明确， 韩国《商标法》在总则章中对商标使用的内涵和地位进行明确， 体现了商标使用居于统领性的地位与贯穿全过程的作用。虽然韩国采取与我国相同的先申请注册原则， 单纯的商标使用行为不能直接获得商标权， 但从商标的功能与作用可知， 商标存在的意义并非是获得注册， 发给证书， 只有通过实际使用才可以使消费者将商标与商品或服务产生连结， 实现商标识别来源、质量保证及广告等诸多功能， 从而彰显商标的价值， 实现商标存在的意义。而分析整部韩国《商标法》中注册审查、异议、撤销与无效以及救济程序各环节均体现出需要符合总则章中商标使用统领性规则的要求， 即商标使用的概念贯穿于商标法全过程。

　　（二） 商标注册程序中明确使用意图规则

　　韩国商标注册申请与核准阶段与我国最大的不同主要体现在申请注册程序， 对于申请人有"真实使用意图"的要求。上文所述， 韩国《商标法》第一章总则第3条"有权注册商标的人"规定了注册商标的"使用或意图使用义务", 即只有在韩国国内"使用或意图使用"商标的人才能申请注册。所谓"使用意图"的含义与"使用"不同， 是指虽然未实际使用某一商标， 但是却具有使用该商标标识商品来源的主观意图。进行这一区分的主要原因在于韩国采取商标权注册取得体制， 前者针对的是申请注册时未使用的商标设置的应在将来完成的"使用承诺"要求， 后者则是针对已经使用但是为申请注册的商标。但注册取得体制下两种商标申请注册的法律地位是平等的， 因此两者只是表述的"时态"不同， 实际内涵仍然是上文明确的商标使用主客观相统一的定义前提：真正实际发挥商标功能。

　　可见， 在韩国申请商标注册"真实使用意图"是应当必须具备的前提条件， 是在注册取得体制之下对商标使用的"合理安排".对比美国《兰哈姆法》"注册时声明具有真实使用意图"与"对商标的真诚使用， 而非仅为保留商标权利"的规定7可知， 韩国与美国在真实使用意图方面的要求是相同的， 也即真正、诚实地使用商标， 使商标发挥实际功能， 而非仅仅在注册形式上持续存在。与我国商标权取得制度相比， 韩国在商标注册之时便考虑商标使用的要求， 而非单纯以固有显着性标准来判定核准注册与否。需要说明的是， 这一规定不仅适用于注册申请程序， 同样适用于长期不使用和恶意抢注的商标 （下文详述） , 毕竟商标的生命在于使用， 而单纯闲置或抢注商标先天便缺少使用， 无法真正存在， 理应归于无形。当然， 对于商标注册申请人是否在申请注册时具有"真实使用意图"需要进行判断， 否则这一要求变成了无实际作用的宣誓口号。但到目前为止， 韩国《商标法》中并无专门规定， 但应当审查其是否开始着手相关类别商品或从服务业务的经营等方面来进行判定。

　　（三） 商标无效宣告制度中恶意抢注规制规则的适用

　　商标无效宣告制度中使用义务规则最为重要的便是对于恶意抢注在先使用人的商标而被宣告无效的规则。对于韩国恶意抢注规制规则， 需要厘清以下几个问题：首先， 所谓"恶意抢注", 是指韩国《商标法》第34条"驳回注册的决定"第1款所规定的"申请人因与他人之间存在合伙或雇佣、业务交易等合同关系而知悉他人使用或意图使用某商标， 并在相同或类似商品上就相同或近似商标申请注册应当驳回。"8从上述规定中不难看出， 在韩国所谓恶意抢注含义， 便是"因一定合同关系明知他人商标存在而抢先提出注册申请".

　　其次， 对于恶意抢注中"恶意"的认定。由于韩国《商标法》将恶意抢注人规定为"在先使用人有一定合同关系的人", 因而必然知悉在先使用人商标存在的情况， 此时其越过在先使用人而自行提出注册申请的行为表明其在主观上存在恶意， 在客观上造成在先使用人权利损害。所以， 所谓"恶意"便是指基于一定合同关系而明知申请注册商标的行为会造成在先权利人损害而希望或放任损害发生的主观状态。

　　从另一角度来看， 恶意抢注者大多数均缺乏"真实使用意图".作为与在先使用人有一定合同关系的恶意抢注者， 其之所以抢注该商标并非是看好该商标并计划经营该商标以获得商业利益， 而是准备"待价而沽"或"盈利诉讼".其主观意图在于直接有效阻止在先使用人使用该商标， 使其无法通过经营该商标获得或继续获得商业利益， 或者通过指控在先使用人侵权从而迫使其向自己高价"赎回 （转让） "商标， 以较低的成本获得巨大的商业利益。因此， 其也就没有所谓"真实使用意图"而言， 也即表现为"恶意"抢注。也正因为如此， 其不符合第3条"有权注册商标的人"的要求， 自始不应获得注册， 韩国《商标法》便将恶意抢注行为规定为拒绝注册的理由。

　　最后， 对于恶意抢注的后果。根据韩国《商标法》第34条"不具备商标注册资格的商标"和第54条"驳回注册的决定"的规定， 恶意抢注的商标应当被驳回， 不得注册， 自然无法取得商标权。9同时， 韩国《商标法》第117条"商标注册的无效评审"进行了补救性规定。从而使得对于那些"不小心"被核准注册的恶意抢注的商标既可以被利益相关人申请宣告无效， 又可以由审查员主动提出无效宣告， 在最大程度上减少恶意抢注， 10并比照驳回注册申请的情形， 视为自始没有商标权。

　　综上所述， 韩国《商标法》不仅将恶意抢注作为利害关系人提出无效宣告申请的理由之一， 也将其作为拒绝商标注册的理由之一， 允许审查员依职权主动对恶意抢注的商标提出无效宣告申请， 对恶意抢注行为施加了最大的规制力度。这更表明， 合同关系人因其明知在先使用人的存在而抢先注册相同或近似的商标， 属于恶意抢注， 其并不具有"真实使用意图", 本不该被核准注册， 故而应当被驳回注册或宣告无效， 使商标恢复原状。唯有如此， 才能确保商标使用义务规则体系正常发挥作用， 商标符合通过使用发挥功能的本质要求。

　　三、完善我国注册商标使用义务规则的立法建议

　　我国与韩国同属于成文法国家， 在商标权取得体制方面也均采注册主义， 但韩国通过商标法修改不断完善商标使用义务规则， 赋予了商标使用非常重要的地位， 使商标使用贯穿于商标立法体系的全过程。因此， 有必要借鉴韩国商标使用义务规则体系及其新变化， 为我国《商标法》以强化注册商标使用义务， 加大恶意抢注规制力度为目标的第四次修改提供有益思路。

　　（一） 在《商标法》总则章中增加商标使用的统领性规定

　　上文已述， 虽然在采取注册取得体制的韩国单纯的使用商标无法取得商标权， 但并不代表商标使用不受重视。一方面在实质上， 正如对韩国商标使用统领性规则、"真实使用意图"要件以及恶意抢注规制规则的分析一般， 商标使用义务规则明确而全面的贯穿商标立法体系之中。另一方面在形式上， 韩国《商标法》分为总则、商标注册要件与注册申请、审查、商标权、商标权人的保护、评审、复审与诉讼、基于《马德里协议议定书》的国际申请 （国际申请等、国际商标注册申请的特别规定、商标注册申请的特别规定） 、商品分类变更登记、补充规定和刑事规定共12章3节， 我国《商标法》由总则、注册申请、审查和核准、商标续展、变更、转让和使用许可、无效宣告、商标使用的管理、商标专用权的保护和附则共7章构成。

　　对比可见， 两者单纯在商标立法的章节结构方面大同小异， 只不过韩国《商标法》章节分得更细。但很明显的是， 两者商标使用义务规则的位置与作用完全不同：我国专章规定了"商标使用的管理", 商标使用的定义、商标长期连续不使用撤销制度等内容全部集中在该章之中， 对于其他章节中诸如申请注册、恶意抢注等内容均未体现使用义务规则的要求。而韩国则不采集中规定的模式， 商标使用义务规则"散落于"商标法各个部分：在总则章中规定了商标使用的定义和真实使用意图要件， 评审章中规定了恶意抢注宣告无效以及商标连续三年不使用撤销制度， 在其他章节中也有相应商标使用义务规则。

　　通过上述分析可知， 无论在商标立法的章节结构上， 还是从商标使用的作用方面， 韩国《商标法》采取的模式更能体显出商标使用应有的作用与贯穿商标法全方面各环节的地位， 而非仅为加强商标使用的管理提供指引。因此， 我国可以考虑将在"商标使用的管理章"中规定的商标使用定义改造为统领性规定调整到"总则章"中， 使得商标使用更加明确地体现出商标法和商标权的重要作用， 进而巩固商标使用义务规则贯穿于商标法注册审查、异议、无效与撤销以及救济程序各环节与商标权取得、维持与保护各阶段全过程的核心地位。

　　（二） 在申请注册阶段增加真实使用意图要件

　　1. 增加真实使用意图要件的必要性

　　除商标使用统领性规则之外， 韩国《商标法》同样在"总则章"第3条"有权注册商标的人"之中， 明确了"在韩国国内使用或意图使用商标的人享有注册自己商标的权利。"也即， 韩国法中的商标使用不仅在形式上符合上述规定， 而且在使用人的主观目的上也有要求， 即使用或意图使用商标的人才能申请注册：从主客观两方面对商标使用的内涵进行了确定， 不仅要求形式上将某一标志客观作为商标使用， 而且主观上必须有发挥商标应有功能作用的目的， 而非仅为维持注册而使用商标。可见， 韩国《商标法》的这一申请注册阶段的真实使用意图要求从商标起始阶段便明确了商标使用的于商标法中的重要地位， 并以此为基础将以真实使用意图为体现的商标使用要求扩展到商标权取得、维持和救济各阶段的全过程。真实使用意图， 是商标使用的主观要件， 也是判断某一行为是否构成真正商标使用的判断标准， 无论是恶意抢注、还是长期连续不使用， 均体现为不具有真实使用意图。也即因此可以推知， 商标权以商标使用为核心， 而商标使用则以真实使用意图为核心。

　　而对比我国《商标法》， 虽然将对商标使用的管理明确单独列为一章， 并且设置了商标使用的定义、商标恶意抢注无效宣告制度和商标长期连续不使用撤销制度， 但其中对商标使用规则仅仅定位为审查形式上或者客观上能够发挥了来源识别功能， 而不考虑商标权人是否在主观上有积极使用商标的意愿， 也即无法区分客观上的商标使用行为是为了真实使用商标还是仅仅为了商标注册效力的维持， 这不仅脱离商标使用的本质定位， 也会使得对商标使用的管理效果有限。而且作为商标行政程序最为详细操作指南的《商标审查与审理标准》中"在先使用人""在先使用并由一定影响的商标"以及"商标连续三年不使用"有关商标使用认定的三个部分也仅对商标使用的形式作了正反两方面的详细列举， 同样未涉及真实使用意图。

　　2. 增加真实使用意图要件的可行性

　　当然， 这并非表明我国对真实使用意图毫不在意。早在2010年最高人民法院便发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 （以下简称"《意见》"） , 该意见首次采纳了"真实使用意图"的要件， 明确了认定商标使用时应当考虑"实际使用商标"和"真实使用商标的意图"11, 之后最高人民法院于2017年在上述《意见》的基础上出台了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》 （以下简称"《规定》"） , 对于"实际使用商标"和"真实使用商标的意图"再一次作出了明确要求12.同时， 最高人民法院在《知识产权案件年度报告 （2015） 》中明确表示"象征性使用不构成商标的实际使用行为".13并在"通用磨坊公司与商评委商标撤销复审行政纠纷案"中14指出， "商标标识的价值在于能够识别商品或者服务的来源， 2001年修正的《商标法》第44条规定撤销不使用商标的目的在于促使商标的实际使用， 发挥商标的实际效用， 防止浪费商标资源。……商标的使用， 不仅包括商标权人自用， 也包括许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用。没有实际使用注册商标， 仅有转让、许可行为， 或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等， 不能认定为商标使用。判断商标是否实际使用， 需要判断商标注册人是否有真实的使用意图和实际的使用行为， 仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用， 不构成商标的实际使用。"

　　由此可以明确， 我国《商标法》中所规定的商标使用， 也即实际使用， 不仅需要在形式上要符合法律、行政法规的规定， 还要求具有真实的使用意图， 只有真实的使用意图与实际的使用行为结合而成的商标使用， 才是符合商标存在意义与作用的使用， 才能体现我国《商标法》规定的商标使用的内涵。

　　3. 将真实使用意图作为商标注册的必备要件

　　虽然我国司法解释和典型案例明确认可了商标使用的意图要件， 在《商标法》中明确真实使用意图要件也是水到渠成。但就上述司法解释与案例适用范围来看， 其只能对已注册商标发生的行政纠纷中就商标使用的认定发挥作用， 却无法在商标注册申请审查过程中发挥作用。也即在我国《商标法》未规定商标注册使用意图要求的情况下， 真实使用意图仅能在"连续三年不使用"和"恶意抢注"等有限范围内发挥作用， 这就大大降低了真实使用意图的地位。

　　但从上述分析可知， 以真实使用意图为核心的商标使用是商标权实际取得、维持与获得保护的唯一途径， 从单纯的使用到使用取得体制再到注册取得体制的发展变化有其合理性与优点， 但归根结底是出于便于管理等方面的技术原因。故取得体制并不会影响到或实质改变商标存在的意义与作用， 即商标持有人通过商标对商品或服务进行来源识别、质量保证、广告宣传， 从而使消费者能凭牌购物， 使自己能获得商业利益。既然商标存在意义在于此， 正常的商标持有人便必然会具有真实使用意图， 且这一真实使用意图在注册取得体制之下也必然自注册申请提出之时， 甚至在商标设计之时便已产生， 那么在提出商标注册申请之时由商标局审查其是否具有真实使用意图便是理所当然之事。这样既可以在最大程度上确保申请注册的商标具有使用的"初心", 又能从源头节省注册后因缺少使用意图而被申请撤销或宣告无效所要耗费的行政和司法资源。

　　因此， 可以考虑结合韩国《商标法》和我国《规定》的内容， 增加商标使用的主观真实使用要求， 将"真实使用意图"作为申请商标注册要求之一， 由商标局进行审查成为商标注册与否的"关键一票".当然， 遗憾的是韩国《商标法》与我国最高法司法解释均未对是否具有"真实使用意图"作出详细判断标准， 目前只能通过客观的商标使用形式是否发挥了商标识别商品来源等功能的方式间接进行判断。对此， 可以借鉴美国《兰哈姆法》的做法15, 在申请注册之时要求申请人表明真实使用意图并提交书面证明， 既作为对申请人今后的约束， 也作为商标局审查使用意图与否的材料。

　　（三） 完善商标恶意抢注规制规则

　　1. 将恶意抢注作为驳回注册的绝对理由

　　上文已述， 2016年韩国《商标法》修改， 恶意抢注不仅可以被申请宣告无效， 也成为了商标专责机关驳回注册的理由之一。根据韩国《商标法》第34条"不具备商标注册资格的商标"的规定， "申请人因与他人之间存在合伙或雇佣、业务交易等合同关系而知悉他人使用或意图使用某商标， 并在相同或类似商品上就相同或近似商标申请注册应当驳回。"由此可见， 韩国加大了对恶意抢注商标行为的规制， 不仅利害关系人可以申请宣告无效该商标， 而且商标专责机关也有权在审查注册之时依此理由驳回注册申请。理由在于， 拒绝注册是其应当受到的首要规制， 防止没有"真实使用意图"的商标获得注册， 而与商标的本质要求背道而驰。此外， 在规制效果上， 通过拒绝注册可以将此类不正当的商标申请行为扼杀在摇篮中， 减少由此引发的无效宣告和诉讼， 达到节约行政、司法资源以及保障法律稳定的目的。

　　而我国《商标法》仅规定了恶意抢注的商标可以依利害关系人申请被宣告无效， 拒绝注册的绝对与相对理由之中并没有恶意抢注， 相比之下对恶意抢注的规制效果较差， 且因注册审查环节规制作用的缺失， 使得异议程序因此过多， 无形之中增加了很多救济成本。当然需要说明的是， 由于我国《商标法》未在商标注册阶段引入"真实使用意图"要求， 因此也没有充足的依据将恶意抢注商标行为列为拒绝注册的理由， 其实质上还是商标使用核心要件的缺失。因此， 可以考虑我国《商标法》在明确商标注册阶段"真实使用意图"要件的基础上， 建议将恶意抢注商标的行为列为禁止注册的理由， 与依申请恶意抢注宣告无效规则并用， 从而尽最大可能消除恶意抢注行为， 防止"真实使用意图"核心规则被破坏， 他人合法权利和利益被损害。

　　2. 明确"恶意"的含义

　　韩国《商标法》将恶意抢注人明确为在先使用人有一定合同关系的人， 则恶意抢注人必然知悉在先使用人商标的存在情况， 此时其越过在先使用人而自行提出注册申请的行为表明其在主观上存在恶意， 客观上将造成在先使用人权利损害。所以， 所谓"恶意"是基于一定合同关系而明知申请注册商标的行为会造成在先权利人损害而希望或放任损害发生的主观状态。而上文已经分析， 韩国《商标法》明确了"真实使用意图"作为商标使用的核心规则， 并由此为基础设定了恶意抢注规制规则。由此可知， "恶意"判定其最为核心的标准就是"真实使用意图".如果不具备真是使用商标的意图， 则其申请便具有欺骗性， 其主观目的在于阻碍他人注册商标， "待价而沽"等着他人"赎回"商标， 或抢夺他人已经使用而产生商业价值的商标， 从而攫取他人商业利益， 而非自己真正使用该商标进行来源指示。也即， 不明确"真实使用意图"规则便无法明确判定恶意的标准。

　　总之， 对于恶意抢注商标行为的规制， 必然是在明确"真实使用意图"规则的基础上展开的， 而且无论是采取何种恶意商标抢注规制规则的立法模式设置， 还是对恶意的判定， 均以是否具有"真实使用意图"为唯一判定标准。换言之， 只有明确了这一点， 才能真正做到完善我国商标抢注规制规则。因此， 我国《商标法》还是应该在明确"真实使用意图"这一商标法核心规则的基础之上联系我国商标恶意抢注的实际状况， 从而通过明确的恶意抢注中"恶意"的含义。

　　3. 赋予商标局宣告恶意抢注无效的权力

　　韩国《商标法》在2016年修改时不仅将恶意抢注列为拒绝注册的理由， 同时在利害关系人之外赋予审查员， 也即商标管理机构就恶意抢注行为提出宣告无效申请的权力。从上述分析可知， 恶意抢注不仅损害了具体利害关系人的私人权益， 而且因其缺乏真实使用意图自始便不应该被核准注册， 其存在与商标的本质是背道而驰的， 因此才被列为驳回注册的理由。但审查员作为实际从事审查工作的个人难免存在失误与疏忽， 所以某些恶意抢注的商标可能会被核准注册， 也即允许其 （不一定是注册审查时的同一审查员） 在这种情况下进行补救， 主动对"躲过"审查的恶意抢注商标提出无效宣告申请， 以弥补注册申请时的错误。

　　换言之， 既然恶意抢注列入拒绝注册的理由， 那么就有必要准许商标管理机构对这类注册商标提出无效宣告申请， "一人做事一人当".唯有如此， 才能使恶意抢注真正成为被拒绝注册的理由， 增强商标管理机关对恶意抢注行为的规制力度， 更有效地防范和消除缺乏使用意图的恶意抢注商标的破坏商标存在的意义与作用， 扰乱商标领域秩序。因此， 可以考虑在将恶意抢注作为驳回注册的理由的同时， 赋予商标局申请恶意抢注无效宣告的权力。

　　4. 调整申请恶意抢注宣告无效的期限限制

　　韩国2013年修订的《商标法》规定， 对于恶意抢注的应当在注册之日起5年内提出撤销评审 （2016年改为"宣告无效"） , 而在2016年修改后删除了这一限制， 任何时间都不可以申请注册相同或近似的商标， 如果已经注册， 权利人任何时间都可以提出无效。由此可见， 韩国《商标法》在最大程度上对恶意抢注进行规制， 不再对利害关系人维护自己的权利人为设置限制。而我国《商标法》一直规定自注册之日起五年的无效宣告申请期限限制， 除驰名商标之外的其他商标都要在这一期限内提出无效宣告申请。相比之下， 韩国的无期限申请模式虽然对恶意抢注行为更能发挥规制效果， 但完全取消期限限制也不符合制度初衷与实际情况， 毕竟设置期限限制的目的在于督促权利人积极行使权利， 防止其"躺在权利上睡觉".而在社会实际中， 很有可能存在恶意抢注人或商标受让人经过多年时间努力经营已经产生了巨大商业价值的情形， 该商标若此时被申请宣告无效， 这些合法的商业价值可能很快烟消云散且无法补救， 这便完全违背了经济合理的原则。

　　因此， 可以在借鉴韩国大力度禁止恶意抢注的立法价值取向的同时， 参考我国《民法总则》民事诉讼时效制度的规定16, 将五年期限限制由"自注册之日起五年内"调整为"自利害关系人知道或应当知道商标被抢注之日起五年内", 并设置最长期限限制， 即"自注册之日起的十年内", 超出这一期限便不得再提起无效宣告申请。理由在于， 恶意抢注主要表现为对利害关系人的侵害， 但是利害关系人并不必然自注册起的五年之内就能了解到自己的利益受到侵害， 只有利害关系人在实际上知道利益受侵害， 其才可能提出无效宣告。但同样不能无限延长这一期限， 而允许利害关系人怠于行使权利， 这也违背经济合理原则， 所以应当以注册商标的有效期限， 即自注册之日起十年作为最长申请无效宣告的期限限制。

　　四、结语

　　总之， 商标使用是商标法体系的核心要素之一， 作用重大。韩国对商标使用特别重视， 明确了商标使用的"真实使用意图"要求， 着重强调商标权人使用义务和对恶意抢注的规制。而相比之下， 作为商标申请量和保有量世界第一大国， 我国《商标法》对以真实使用意图为核心的商标使用义务规则的作用重视不够， 无论是在实质的商标权方面， 还是形式的商标行政和司法程序方面商标使用的作用均不明显。因此， 可以考虑借鉴韩国《商标法》中使用义务规则体系特别是2016年修改后规则新变化之中的有益之处， 结合我国实际情况， 完善我国《商标法》中以"真实使用意图"为核心的商标使用义务规则， 强化商标权人使用义务， 加大恶意抢注规制力度， 使商标使用发挥应有的作用。

　　注释
　　11.韩国专利局于2017年3月30日做出报告称：由商标代理人申请的商标数量从2014年6 293件减少到2016年247件， 最终获得注册的商标也从140件减少到24件， 数据来源于韩国《文化日报》网站， 《专利局， 商标代理人制裁驱动……》， 网址：http://www.asiae.co.kr/news/view.htm?idxno=2017033010374564234, 最后访问日期：2018年8月25日。
　　22.参见刘春田主编：《十二国商标法》， 清华大学出版社2013年第1版。
　　33.引号中的条文名称为原法所有， 非本文自行加注。
　　44.本文所援引之韩国《商标法》条文中文版系根据韩国知识产权局官方网站 （http://www.kipo.go.kr） 中的2016年条文英文版进行翻译和完善的， 网址：http://www.kipo.go.kr/upload/en/download/TRADEMARK_ACT_2016.pdf, 最后访问日期：2018年10月3日。
　　55.52016年韩国《商标法》将"在《巴黎公约》当事国享有注册的或与其类似的商标相关权利人的代理人或代表或在商标注册申请提出1年以内曾是代理人或代表之人"扩大为"与商标相关权利人存在或者曾经存在例如合伙或雇佣关系、业务交易关系或任何其他关系等合同关系的人。"
　　66.韩国《商标法》 （2016） 第3条 （有权注册商标的人） : （1） 在韩国国内使用或意图使用商标的人享有注册自己商标的权利。
　　77.美国《兰哈姆法》 （2013） 第1051条： （b） 由真诚的意图使用商标的申请 （1） 有真诚的意图在商业上使用商标的人， 在表明其诚意的情况下， 通过交纳规费， 按照专利商标局局长规定的格式向专利商标局递交一份申请和一份已宣誓之声明， 可申请在依本法建立的主注册簿上注册其商标。第1127条："在商业中使用"一词是指在日常生意中对一个商标的真诚使用， 而不是仅仅为保留一个商标的权利。
　　88.韩国《商标法》 （2016） 第34条 （不具备商标注册资格的商标） : （1） 尽管符合第33条的规定， 但以下商标均不得注册：20.申请人因与他人存在例如合伙或雇佣关系、业务交易关系或任何其他关系等合同关系而知道他/她在商品上所申请注册的商标与他人使用或意图使用的商标相同或相似；21.与商标权人具有或曾经具有例如合伙或雇佣关系， 业务合同关系， 或任何其他关系等合同关系的人未经商标权人同意， 注册与该商标权人在条约缔约国相同或类似的商品上的注册商标相同或相似的商标。
　　99.韩国《商标法》 （2016） 第54条 （驳回注册的决定） 如果商标注册申请属于以下任何一种情况， 审查员应决定驳回商标注册：3.商标依据上述第3条， 第27条， 第33条至第35条， 第38条第 （1） 款， 第48条第 （2） 款， 第 （4） 款或第 （6） 至 （8） 款的后半部分不能进行注册；
　　1010.韩国《商标法》 （2016） 第117条 （商标注册的无效评审） : （1） 商标注册或指定商品增补注册属于下列情形的， 利益相关人或审查员可以提出注册无效的评审请求。若注册商标包含两个或两个以上的指定商品， 则可以就每个指定商品分别提出评审请求。1.商标或指定商品违反第3条， 第27条， 第33条至第35条， 第48条第 （2） 款后半部分， 第 （4） 款或第 （6） 至 （8） 款， 第54条第1, 2, 4至7项；需要说明的是， 该法条中的"可以"一词在英文版中为"may", 韩文版为"?", 含义均为"可以", 其意在说明利害关系人和审查员有就恶意抢注等行为提出无效宣告申请的权利/权力， 而非既可以申请也可以不申请。
　　1111.《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 （2010） 20.如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由， 未能实际使用注册商标或者停止使用， 或者商标权人有真实使用商标的意图， 并且有实际使用的必要准备， 但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的， 均可认定有正当理由。
　　1212.《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》 （2017） 第26条：……商标权人有真实使用商标的意图， 并且有实际使用的必要准备， 但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的， 人民法院可以认定其有正当理由。两者规定内容基本相同， 差异在于《规定》删除了《意见》第一款指导性条款与"不可抗力、政策性限制、破产清算等"正当理由的列举。深入分析可知， 《意见》将正当理由分为两种类型：一种是明确列举客观事由， 此时不须考虑商标权人是否有真实使用意图， 只要出现这些客观事由， 即构成不使用的正当理由；另一种是未明确列举的其他客观事由， 在此情况下则要求商标权人具有真实使用的意图， 否则不能豁免。而《规定》没有作此区分， 这表明主张正当理由的商标权人均要证明其具有真实使用的意图而没有例外， 否则不能豁免。由此可知， 《规定》对正当理由的认定标准较《意见》有所提高。
　　1313.陶凯元主编：《最高人民法院知识产权审判案例指导 （第8辑） 》， 中国法制出版社2016年第1版， 第296-298页。
　　1414.成超与通用磨坊食品亚洲有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷案， 最高人民法院 （2015） 知行字第181号行政裁定书。本案为2015年中国法院50件典型知识产权案例。
　　1515.美国《兰哈姆法》 （2013） 第1051条： （b） 由真诚的意图使用商标的申请 （1） 有真诚的意图在商业上使用商标的人， 在表明其诚意的情况下， 通过交纳规费， 按照专利商标局局长规定的格式向专利商标局递交一份申请和一份已宣誓之声明， 可申请在依本法建立的主注册簿上注册其商标。
　　1616.《民法总则》 （2017） 第188条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的， 依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的， 依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的， 人民法院不予保护；有特殊情况的， 人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

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