探讨反垄断法对专利独家许可违法性规定

时间:2019-09-27

　　摘要：专利独家许可是专利权人在实施专利技术时基于技术控制、后续管理、品牌信誉等， 将专利技术在一定期限和一定地域范围内只许可给特定经营者的营销型商业安排， 其对竞争产生双重效应。专利独家许可能在短时间内以较小成本完成专利技术的产业化， 产生规模经济效应， 在整体上促进社会技术创新， 但具有竞争关系的专利权人与被许可人之间的独家许可以及拥有市场支配地位的专利技术的独家许可会危及市场竞争秩序。因此， 有必要在反垄断法层面明确专利独家许可违法性的构成要件， 为反垄断法规制专利独家许可行为提供理论支持。

　　关键词：独家交易； 独家许可； 反竞争效应； 市场支配地位；

　　Analysis of the Anti-monopoly Law on Patent Exclusive License

　　Ning Lizhi Yang Nina

　　Abstract:

　　Patent exclusive licensing is a marketing commercial arrangement in the process of patent implementation. In this business model, the patent holder only licenses the patented technology to a certain operator within a certain period and a certain region, based on the consideration of technology control, follow-up management and brand reputation, etc. It has the dual effect of competition. The exclusive licensing can accomplish the industrialization of patented technology in a short time at a small cost, produce scale economy effect, and then promote social technology innovation on the whole; however, an exclusive licensing between a competing patentee and licensee, as well as an exclusive license for a dominant patent technology, may endanger the relevant market competition order. Therefore, it is necessary to clarify its illegal constitutive elements at the level of anti-monopoly law, so as to provide theoretical support for the regulation of patent exclusive licensing by anti-monopoly law.

　　Keyword:

　　exclusive deal; exclusive license; anti-competitive effect; market dominance;

　　近年来， 音乐版权独家许可模式引起社会广泛争议， 提出了加强对知识产权独家交易问题研究的课题。专利领域的独家交易类型多样， 主要是专利产品独家销售许可、专利技术独家实施许可、包含分许可权的专利独家许可。专利领域的独家许可正从高端医药行业向传统化工行业蔓延， 虽然目前还没有出现明显的损害市场竞争、侵害消费者权益的案件， 但不能保证以后不会出现此类案件。随着专利权人市场地位的增强和业务范围的拓展， 其为了获得不正当溢价利益和相关市场控制权， 极有可能通过独家许可， 获得或者强化市场支配地位， 构建相关市场准入壁垒， 开展不正当竞争活动。待专利独家许可产生上述危害时再对其违法性认定问题进行探讨， 就会造成规制滞后的困局。鉴于此， 本文对专利独家许可的违法性认定问题进行探讨， 以期推进专利权人权利保护和社会公共利益维护。

　　一、法律适用难题的理论破解

　　独家交易是指经营者通过合同或协议约定， 一方在特定范围、特定区域内仅向另一方供应或者购买商品或服务， 而不能与另一方的竞争对手进行交易。实践中， 当独家交易造成相关市场上的竞争抑制效应时， 往往会受到反垄断法的关注。具体到专利领域， 专利独家许可是指专利权人在许可他人实施专利技术时， 约定在一定期限和地域范围内仅被许可人有权实施该技术， 即被许可人获得在该约定期限和地域范围内独家实施该技术的权利。与一般意义上的独家交易不同， 专利独家许可的客体是具有专有性特征的专利技术。在专利领域， 独占与一定程度的垄断是业内常态， 共享则是一种特殊情形。这使得专利独家许可在民法、合同法及知识产权法领域都具有合理性与合法性， 这些法律很难对其迅速作出反应并进行规制。反不正当竞争法更多地注重竞争公平而非竞争自由， 也不存在调整专利独家交易行为的空间。与民法、合同法、知识产权法等部门法相比， 反垄断法是现代性非常强的法律， 是调整专利独家许可的最优路径。

　　1.传统私法难以规制专利独家许可行为

　　（1） 专利法规制无力。

　　专利权人可以自由选择专利技术的许可方式和许可范围， 可以自主决定专利许可的数量和程度， 专利法对此不进行限制。专利法对专利技术实施采取保护为主的态度， 将专利许可作为专利权行使的一种方式予以承认和鼓励， 对侵害专利权的行为 （如未经专利权人同意而实施其技术的行为） 予以禁止， 而不禁止专利独家许可行为。专利独家许可从形式上看仍属于专利权的行使方式， 专利法保护专有权的立法理念使其难以应对专利独家许可问题。

　　（2） 合同法规制无能。

　　契约自由是私法上意思自治原则的核心内容， 而在专利领域， 在关键技术供不应求的情况下， 市场失衡状态会频繁出现， 尤其当专利技术构成相关市场竞争的必要条件时， 客观存在的技术垄断性会削弱契约自由的自愿性、自主性、可选择性。此时， 形式上的契约自由会掩盖实质上的交易双方地位不平等、利益不均衡。合同法更多地注重形式正义， 不能应对这种实质非正义现象。此外， 因受到不公平对待而未能进入相关市场的专利经营者并没有成为专利独家许可合同的相对人， 受限于合同相对性原则， 合同法对于规制专利独家许可行为显得无能为力。

　　（3） 侵权责任法规制基础薄弱。

　　侵权责任法的适用前提是权利人不当扩大权利行使边界而给他人造成损害。理论上讲， 专利权的行使如果违背专利制度设立的初衷， 不当扩大权利行使范围或者不当限缩第三人权利， 就构成专利权的滥用；该行为如果给无合同关系的第三人造成损害， 行为人应承担责任。但在实践中， 专利独家许可损害的不是某一特定经营者的权益而是自由、公平的竞争秩序， 没有明确、直接的受损害方， 就没有适格的损害赔偿原告方， 因而难以适用侵权责任法予以应对。

　　2.反垄断法成为最优规制路径

　　（1） 反不正当竞争法的适用困境。

　　反不正当竞争法的作用是对经营者确立市场竞争准则， 规制竞争过度状态下违反诚实信用原则和公认的商业道德规范或者通过不正当手段攫取他人竞争优势的行为。从这个意义上讲， 反不正当竞争法追求的是公平竞争， 关注的是受不正当竞争行为损害的市场经营者的利益， 侧重于保障经营者的私益。如前文所述， 超出法律适用边界的专利独家许可侵害的并不是特定经营者的权益， 其行为类型表现为专利权人通过独家许可而滥用市场支配地位或者通过某些独家许可的形式形成垄断协议， 其更多地对市场竞争自由造成损害。由此可见， 反不正当竞争法规制专利独家许可行为存在法益不匹配的问题。

　　（2） 反垄断法规制专利独家许可的合理性。

　　相对于反不正当竞争法， 反垄断法不保护单个竞争者， 而是保护自由、有效的竞争秩序。有效的市场竞争并不排斥一定市场势力的存在。有效竞争是一种规模经济效应与竞争的积极作用有效协调的状态， 是一种市场主体积极竞争与合理垄断相协调的状态。1具体到专利领域， 专利技术往往涉及某一新技术 （或者新产品） 市场的建立或革新， 专利许可极易影响相关市场的竞争结构。如果专利权人意图借助于独家许可而控制相关市场或者下游市场， 竞争效率将明显下降， 最终造成社会福利减损， 有效竞争状态遭到破坏。当有效竞争状态被明显破坏时， 只有通过反垄断法的介入才能有效扭转这一逆境。反垄断法通过规制限制竞争行为、保障自由竞争、维护良好有效的竞争状态， 平衡经营者的私人利益与社会公共利益， 促进社会福利最大化和社会生产效率提升。从促进专利技术相关市场有效竞争的角度看， 反垄断法是规制专利独家许可的最优路径。

　　二、专利独家许可的违法行为类型辨析

　　实践中， 可能触犯反垄断法的专利独家许可有两种类型：一种是专利权人与被许可人均实施专利技术的排他性许可， 此时往往需要认定独家许可关系是否构成实际意义上的垄断协议；另一种是专利权人与被许可人不在同一相关市场上开展竞争， 两者之间只是技术许可的上下游关系， 此时可能构成纵向垄断协议， 也可能构成以专利权人为枢纽的轴辐型垄断协议 （又称中心辐射型垄断协议） 2, 还可能构成专利权人滥用市场支配地位。当专利技术构成标准必要专利或者成为某一相关市场的关键设施时， 专利独家许可更多地被认定为专利权人滥用市场支配地位。由于构成滥用市场支配地位的专利独家许可的类型较为明确， 具体执法过程中较易识别， 所以本文不予详述。下文着重对可能构成垄断协议的专利独家许可进行分析。

　　1.纵向排他性交易协议

　　当专利权人自己不实施专利技术且其许可的技术实施者只有一个时， 即为最纯粹的独家许可。此时， 专利权人与被许可人之间的关系是上下游关系， 专利权人的身份类似于独家销售协议中的制造商。受技术的专有独占性许可协议约束， 专利权人不能再向其他经营者许可技术， 从而会限制被许可人所在市场的自由竞争。同时， 由于技术的锁定效应以及许可合同规定的限制条件， 被许可人转用其他替代技术的成本较高， 实际上也会对其他技术经营者在相关技术市场上的竞争造成限制， 对新加入该技术领域的竞争者以及原有竞争者都造成竞争障碍。

　　2.横向市场分割协议

　　市场分割协议从产品种类、销售地区、客户范围等维度对市场进行人为割裂， 相关经营者在其拥有的市场范围内享有独家交易权， 禁止其他经营者涉足交易。市场分割属于严重限制市场竞争的行为。在专利独家许可中， 当专利权人与被许可人同时享有专利实施权时， 两者之间存在横向竞争关系。专利权人通过独家许可， 与被许可人分割市场， 形成相关市场不竞争的状态， 最终轻松控制相关市场的生产规模和价格， 架空消费者的选择权。很多国家采取本身违法原则禁止经营者达成市场分割协议， 将市场分割协议作为核心卡特尔予以严厉打击。

　　3.以专利权人为枢纽的轴辐型垄断协议

　　如果专利权人在多个地域市场中实施独家许可， 则获得许可的经营者之间以专利权人为枢纽形成横向竞争关系， 专利权人与众多被许可人之间则是纵向竞争关系。此时， 获得许可的经营者之间并不存在直接共谋行为， 而是通过专利权人的每一个单项独家许可协议达到操纵价格、划分地域、设立市场壁垒等目的， 进而消除竞争、控制相关市场。以"苹果公司电子书案"为例：苹果公司在进入电子书市场的过程中分别与5家出版商签订了代理分销协议， 约定电子书的零售价格由出版商设定， 这实际上造成出版商之间横向垄断协议的达成， 使5家出版商可以共同提高电子书的价格， 最终， 美国联邦第二巡回法院认定苹果公司涉及中心辐射型价格串通协议， 而没有支持其关于纵向协议的诉求。3

　　三、专利独家许可的双重效应

　　通过上述分析不难发现， 专利独家许可的表现方式并不是单一的， 实践中可能出现非常复杂的具体情形。专利独家许可对相关市场竞争的影响也不是单向的， 既可能发挥推广专利技术、维护竞争秩序的促进作用， 又可能造成排斥竞争对手、限制竞争等不良后果。考察专利独家许可对竞争的抑制作用是否超越促进作用， 是分析专利独家许可是否违犯反垄断法的前提。

　　1.竞争促进效应

　　（1） 节省商业成本， 增进消费者福利。

　　除了一般商业订约成本， 专利许可还涉及技术管理成本、技术评估成本、技术维护成本等多项特殊成本。专利独家许可的许可对象少、许可期限长、许可状态稳定等特点， 使合同双方的商业成本均明显降低：对专利权人而言， 其不需要重复进行技术实施的环境考量和商业谈判， 可节省订约成本， 管理、维护成本也明显降低；对被许可人而言， 专利独家许可使其获得技术优势， 促使其利用技术改善生产经营， 从而降低产品的生产成本， 为终端价格的降低提供了空间。专利独家许可通过有效降低当事人的商业成本， 最终增进消费者的福利。

　　（2） 防止搭便车行为， 营造品牌效应。

　　在公平竞争的市场环境下， 企业需通过自身努力获得经营优势， 而不能不付成本地坐享他人之利。专利技术能促进产品重大性能的改善， 也可作为产品营销宣传的重要部分。在专利独家许可中， 只有被许可人可以对应用该专利技术的产品进行广告宣传和产品推广， 这可以有效防止专利技术之正外部效应的外溢， 阻止其他经营者的搭便车行为， 在维护被许可人的专利技术信誉和企业商誉的同时， 促进产品品牌的打造和形成。

　　（3） 激励技术创新， 提升竞争水平。

　　独家许可一般伴随着更高额的许可费或对专利权人更加有利的比例许可费安排， 这种利益驱动机制能带动更多科研人员从事新技术开发， 激励经营者通过改进技术获得竞争优势， 从而有利于产业技术水平提升。此外， 如果得到许可的是试图进入相关市场的潜在经营者， 则在技术辅助下， 该经营者能够迅速在相关市场立足， 从而提升相关市场的竞争质量。当得到许可的是相关市场中的原有经营者时， 其他未得到许可的经营者会努力改善经营管理水平， 积极开发替代技术或者更为先进的技术， 从而促进产品及技术竞争的多元化。

　　（4） 提高经营质量， 优化资源配置。

　　专利独家许可还可以推动专利产品的规模化生产， 促进专利产品售后服务体系的形成和完善。专利独家许可带来的稳定且明确的技术产品生产模式有助于增大行业前景的可预测性， 有利于改善经营者的投资经营策略， 防止资源的过度投入或投资不足， 提高社会资源的利用效率。

　　2.竞争抑制效应

　　（1） 构筑市场壁垒， 损害竞争自由。

　　在专利独家许可的情形下， 相关市场中的专利技术实施者除专利权人外只有被许可人， 专利权人可以自行控制专利产品的生产规模。当该专利技术成为在相关市场上开展经营活动的基础性、关键性技术时， 专利独家许可实质上成了人为设置的市场进入壁垒， 帮助专利权人将竞争对手排挤出相关市场， 并阻碍潜在的经营者进入相关市场。这种阻碍对于实力较弱的中小经营者是致命的， 因其没有能力负担高昂的独家许可费， 更难进入相关市场。可见， 专利独家许可影响相关市场的竞争结构。

　　（2） 强化市场支配地位， 抑制创新。

　　拥有专利技术并不意味着拥有市场支配地位， 但当该专利技术成为其他经营者参与市场竞争的必要条件时， 专利权人极有可能借此获得市场支配地位。通过技术许可， 专利权人可以遴选进入该专利技术主导的下游市场的经营者， 从而控制下游市场的竞争程度。同时， 专利权人可以凭借技术成果向被许可人强行搭售其他非必要技术并索取高额许可费， 甚至要求被许可人接受其回馈授权。4此时， 被许可人还需为并不需要的技术支付许可费或者放弃可能带来收益的技术改进， 其产品利润被多层盘剥， 最终导致研发资金大幅减少， 难以进行技术创新。

　　（3） 诱发不良竞争导向， 损害公平竞争。

　　被独家许可的专利技术大多能有效改进生产技术、降低生产成本、提升生产效率， 在这种经济诱因下， 专利许可的价格可能被哄抬， 致使技术实施市场上的竞争变形为资金水平或市场势力的比拼， 经济实力较弱但技术水平较高的高科技中小型企业可能因无力负担高额许可费而丧失技术实施机会， 被许可人则将巨额许可成本体现在专利产品的销售价格中， 导致产品价格上涨， 最终损害消费者福祉。更严重的问题是， 有的经营者采取商业贿赂、不当返利等手段谋求专利许可机会， 诱发某一行业的不良竞争。专利独家许可还可能造成被许可人对专利技术的锁定效应， 阻碍不同品牌的生产商之间同类技术的竞争。发生在上下游经营者之间的专利独家许可会在一定程度上产生纵向控制效果， 成为企业规避纵向合并审查的手段， 导致实际上的关联企业不当集中。

　　3.专利独家许可的竞争抑制效应决定其可能受反垄断法规制

　　正常的专利独家许可是专利权人实现专有权的方式， 不受反垄断法责难；产生竞争抑制效应的专利独家许可则可能触及反垄断法的禁止性规定。实践中， 只有当专利独家许可的实施实际上形成垄断协议或者构成对市场支配地位的滥用时， 其才有可能违犯反垄断法。反垄断法规制专利独家许可的前提条件是， 专利独家许可具有违法性， 需要适用反垄断法予以规制。垄断协议和滥用市场支配地位， 这两类专利独家许可的违法性认定路径不完全相同， 下文分别进行探析。

　　四、构成垄断协议的专利独家许可的违法性认定

　　对于构成垄断协议的专利独家许可， 应当在明确行为类型的基础上， 综合考虑各种相关因素， 以本身违法原则和合理原则判定其是否违法。

　　1.适用本身违法原则直接认定专利独家许可行为违法的情形

　　适用本身违法原则判定专利独家许可行为是否具有违法性时， 只要垄断协议实际存在， 即可认定该许可行为违法， 而无须证明行为的后果、对竞争的效应以及是否具有经济上的合理性， 即无须进行具体的市场竞争效果分析。本身违法原则适用于那些对竞争损害极大或者所带来的其他价值不足以弥补对市场竞争造成损害的专利独家许可协议。例如， 美国对横向固定价格协议、限制产量协议、分割市场协议、联合抵制协议、纵向转售价格维持协议等恶意行为适用本身违法原则， 尤其对知识产权许可领域极少数涉及固定价格、划分市场或客户、降低产量的行为以及某些联合抵制行为适用本身违法原则。此类协议或行为直接破坏市场机制的调节作用， 对市场竞争造成不可逆转的重大损害， 因而应适用本身违法原则予以调整。在专利独家许可中， 如果许可协议实际上是为了固定价格、限制产量或者划分市场， 则不论专利权人是否存在主观恶意、行为后果如何， 都应判定其违犯反垄断法而予以制裁。当专利权人自己不实施技术， 而是通过一系列独家许可行为， 使处于不同地域市场的平行竞争者之间实际上为实现固定价格、限制产量、划分市场等目的而形成轴辐型垄断协议时， 也可适用本身违法原则直接判定此类行为违法。

　　2.适用合理原则判定专利独家许可行为违法的路径

　　合理原则是在反垄断法发展过程中逐渐形成的。实践中有些垄断协议不属于当然违法， 其违法性需要对经营者行为以及相关市场进行综合分析， 对其产生的双重效应进行比对后认定。美国司法部1988年颁布的《国际经营活动中的反托拉斯指南》强调合理原则对判定专利许可是否违法的作用， 美国知识产权局1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》也规定对专利许可行为是否违法的判定应更多地适用合理原则。实践中， 违反合理原则的垄断协议多发生在竞争者之间， 实际上产生了品牌之间竞争减损的效应。欧盟2014年修订的《关于技术转让协议适用"欧盟运行条约"第101条第3款的316/2014号条例》将独家许可条款从划分市场或消费者的例外条款中删除， 对涉嫌违法行为的规制更加注重该行为对竞争的影响， 在与此配套的适用指南中也强调， 独家许可只在可能阻止第三方竞争者进入市场或者扩大市场影响力时才构成违法。5运用合理原则认定垄断协议是否违法需要考虑协议针对的具体交易情况、协议的性质、专利独家许可行为实施前后的市场状况、行为已经或者可能产生的后果等因素， 具体可从以下5个方面展开。

　　（1） 考察专利独家许可的结果。

　　专利独家许可的结果比较明显地反映在专利产品的价格和数量上。如果一份专利独家许可协议或者不同地域市场内的多份专利独家许可协议实施后， 专利产品的价格明显上涨， 市场中出现供给减少或者产品来源明显单一的情况， 消费者实际选择范围变小、所付对价增加， 消费者的公平交易权和自主选择权受损， 该专利独家许可违犯反垄断法的可能性就极大。

　　（2） 判断专利独家许可所涉市场的竞争状况。

　　实施专利技术的目的是增强专利产品的竞争力， 因此， 专利独家许可至少涉及两个市场--技术市场和产品市场。在技术市场上， 如果存在足以与被独家许可的专利技术相竞争的替代技术， 则该专利技术并不足以控制相关技术市场， 此时， 独家许可更多地被认定为知识产权的正当行使行为。在产品市场上， 如果被独家许可的专利技术只在一定程度上提高生产效率、改进产品质量或性能， 使用该专利技术的产品在价格上并没有明显优势， 同类产品依然可以自由竞争， 此时， 专利独家许可往往不会受到反垄断法的责罚。如果专利技术市场或产品市场本身竞争不充分， 专利独家许可就很可能对竞争产生重大阻碍， 从而极有可能被认定为违法。

　　（3） 分析专利独家许可协议签订者的主观目的。

　　当独家许可协议尚未进入实施阶段或者已经实施但效果不明显时， 可将协议签订者的主观目的作为判断协议是否违法的重要依据。如果专利权人或者被许可人的目的是限制竞争、控制相关市场、谋求垄断利润， 则可判定其违法。如果经营者是基于技术实施条件、实施者资质要求、产业效率提升等理由而签订专利独家许可协议的， 则不能直接判定其违法。关于主观目的的研判， 由于经营者往往采取十分隐蔽的方法， 如通过技术手段销毁、隐匿证据等， 所以实践中通过查阅经营者的单证、协议、会计账簿、电子数据等往往不能获取充分的证据。鉴于此， 可采取以自首换减免责罚等宽大处理的办法。此外， 结合具体案情和经济学原理， 可适当采用法律推定的方法， 以高效、便捷地处理案件。6

　　（4） 评定专利独家许可协议当事人的市场力量。

　　如果专利权人在相关技术市场上具有支配地位， 或者被许可人在相关产品市场上具有支配地位， 则专利独家许可会在一定程度上强化其支配地位的影响力， 造成相关市场的技术壁垒， 不利于市场自由竞争。判断专利独家许可协议当事人的市场力量， 需要考察的因素包括市场份额、相关市场竞争状况、经营者财力水平和技术条件、竞争依赖性、竞争阻碍程度等。需要特别注意的是， 竞争阻碍程度的评价不仅包括竞争者进入相关市场被阻碍或延缓， 还包括其他经营者虽然能进入相关市场但进入成本被显着提高， 无法达到有效的竞争规模等情形。

　　（5） 排除法定的垄断协议豁免情形。

　　豁免制度是从社会公共利益、整体经济效应、消费者福祉等角度认定垄断协议有益而将其排除出反垄断法责罚范围的一项免责制度。我国《反垄断法》规定了6类垄断协议豁免情形， 包括合理化协议、统一产品规格与标准的协议、中小企业协议、环境保护要求协议、结构危机协议、出口协议， 得到豁免的协议的共性要件包括不会严重限制相关市场竞争， 能够使消费者分享由此产生的收益等。据此， 判断专利独家许可协议是否可以适用豁免制度时， 需要考虑其是否满足4个要件：有利于改善产品的生产或销售， 显着提高经济效率， 从而有利于技术改进与社会进步；能够使消费者分享由此产生的收益， 而不会造成价格上升、产量降低以致损害终端消费者的权益；协议内容包含为实现以上两个目标所必不可少的限制， 而没有对企业附加额外的、不必要的限制；没有对竞争秩序产生重大不利影响。

　　五、可能构成滥用市场支配地位的专利独家许可的违法性认定

　　在有些情况下， 专利独家许可虽然采取独家协议的形式， 但并不存在协议双方共谋或者没有实际产生共谋效果， 此时不能按可能构成垄断协议而对其进行违法性判定。实践中， 不构成垄断协议但依然受反垄断法规制的独家交易主要表现为行为人滥用市场支配地位。在探讨专利独家许可是否构成滥用市场支配地位时， 应在评价专利权人是否拥有市场支配地位的前提下， 评估该专利技术是否构成相关市场的关键设施， 然后比较专利独家许可产生的双重效应， 认定该行为是否违法。7

　　1.评价专利权人在相关市场上是否有支配地位

　　经营者拥有市场支配地位， 意味着其可以控制相关市场的商品交易条件而不受竞争压力的影响， 或者可以通过自己的行为有效阻止、妨碍市场竞争。拥有专利者并不一定拥有市场支配地位， 对专利许可领域市场支配地位的认定应遵循这一原理。我国《反垄断法》第18条规定了认定经营者具有市场支配地位的要素， 据此， 判断专利独家许可中专利权人在相关市场上是否拥有支配地位， 应充分考虑技术市场的特殊性， 考量以下三方面要素。

　　（1） 专利技术所占市场份额。

　　一般而言， 只要市场主体的市场份额达到一定程度， 就可以推定其具有市场支配地位。我国《反垄断法》第19条明确了根据市场份额推定市场支配地位的若干情形。在技术市场中， 对于市场份额， 有时并不能单纯通过技术市场的销售额来判断， 而应根据包含特定技术的产品的市场销售额来判断。例如， 欧盟通常根据使用被许可技术的产品在下游市场的销售额占下游市场总销售额的比重来计算专利技术的市场份额。

　　（2） 专利技术的可替代程度。

　　如果一项专利技术有极强的独特性， 在相关市场上独一无二、无法被替代， 交易相对人要达到一定的生产效益或经济效果就必须使用该技术， 否则会造成产品质量明显下降、成本大幅升高， 在这种情形下， 该专利权人极有可能被认定为具有市场支配地位。

　　（3） 专利独家许可对竞争的损害程度。

　　评估竞争受损害程度时最需要考量的因素是其他经营者进入相关市场开展竞争的难易程度， 即专利独家许可是否造成人为的市场进入壁垒。这种壁垒往往存在于专利产品市场或者以专利技术为生产经营必备条件的相邻市场。美国司法实践中的做法是， 如果被告在售后产品市场中拥有垄断地位， 就可以根据锁定理论推断其市场影响力。8专利独家许可协议实施后， 如果潜在竞争者进入相关市场的成本显着增加， 其边际生产成本远高于被许可人的边际生产成本， 以致很难开展有效的经营， 则专利权人极有可能被认定为具有市场支配地位。

　　2.分析专利技术是否构成相关市场的关键设施

　　关键设施理论最初被用于处理基础设施类案件， 目前广泛适用于知识产权领域。关键设施是参与一个行业竞争所必须具备且没有替代品的资源， 市场主体不能通过通常的创新方法和直接投资方式予以复制， 该设施的获取与否直接影响竞争者能否参与市场竞争或者参与程度是否受到严重阻碍。考察美国和欧盟运用关键设施理论的实践可知， 在认定一项技术是否构成市场的关键设施时， 需要考虑三方面因素。其一， 该技术具有专有性， 一般情况下竞争者无法重新开发类似技术， 即竞争者没有能力开发类似技术或者开发替代技术的成本巨大。其二， 该技术是参与相关市场竞争所必不可少的， 竞争者如果不能被许可使用该技术， 就会因竞争成本显着增加而难以进入相关市场或者被排挤出相关市场。其三， 该技术在现有条件下具有不可替代性， 即在现实中或者可预知、可预期的时间范围内不存在能够对其进行有效替代的技术。综上， 构成市场关键设施的专利技术可以概括为：经营者参与相关市场竞争或者进入新的相关市场所必不可少且无可替代， 专利权人又能够合理地予以许可的专利技术。当一项专利技术构成市场的关键设施时， 通过独家许可， 专利权人可以自行决定与专利相关的产品市场上竞争者的范围及数量， 这有损自由竞争秩序。

　　3.判断专利独家许可是否产生损害竞争的后果

　　行为后果是判定专利独家许可应否由反垄断法规制的重要因素。应从动态竞争的角度对专利独家许可可能产生的积极效应和消极效应进行比对， 分析其价值走向， 运用经济分析的方法对其利弊进行权衡， 分析其是否产生 （或者可能产生） 排除、限制竞争的后果。此分析路径与运用合理原则认定专利独家许可之违法性的路径大致相同， 故不再赘述。

　　4.明确是否存在安全港抗辩的情形

　　安全港制度在知识产权领域普遍适用， 旨在推动专利权人的私人利益与社会公共利益相平衡。根据安全港制度， 在技术市场或产品市场上仅占一定市场份额的经营者实施的知识产权限制行为不具有明显的反竞争性， 不受反垄断法责罚。美国《知识产权许可的反托拉斯指南》第4.3条规定了安全区制度：某项知识产权限制行为不属于依照本身违法原则处理时的涉及固定价格、限制产量、分割市场、联合抵制等行为且不会降低产量、提高价格， 此时若许可人和被许可人在相关市场上的共同份额不超过20%, 则不质疑该行为的违法性。根据欧盟《关于技术转让协议适用"欧盟运行条约"第101条第3款的316/2014号条例》第3条的规定， 具有竞争关系的当事人的市场份额合计不超过20%、不具有竞争关系的当事人各自的市场份额不超过30%, 其技术转让协议不受反垄断法规制。日本《关于知识产权利用的反垄断法指南》也将相关经营者在产品市场上的市场份额合计在20%以下， 或者市场份额无法计算时相关市场上至少有4项替代性技术的知识产权限制行为认定为合法。在我国， 原国家工商总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第5条从两个层面明确了安全港抗辩的情形：在横向层面， 具有竞争关系的经营者合计市场份额不超过20%, 或者市场上至少存在4项替代性技术；在纵向层面， 经营者与其交易相对人在各自的相关市场上的市场份额均不超过30%, 或者各自的相关市场上都至少存在2项替代性技术。

　　六、结语

　　对于专利独家许可， 既要在专利法层面承认专利权人的合法专有权， 又要在反垄断法视角下防止专利权人不当行使权利， 避免其为逐利而危及竞争秩序， 实现专利权人的私人利益与消费者福祉、社会公共利益之间的平衡。构成垄断协议或者滥用市场支配地位的专利独家许可应同一般垄断行为一样受到反垄断法规制。目前， 中国很多核心标准技术仍依赖跨国公司， 在反垄断法层面警惕跨国公司通过独家许可的方式控制、操纵中国市场， 具有现实紧迫性。在反垄断法层面探讨专利独家许可的行为边界， 维护专利许可领域的竞争秩序， 对促进专利技术市场和产品市场良性发展有重要意义。

　　注释
　　1参见李振军：《有效竞争概念的新界定》， 《兰州学刊》2007年第6期。
　　2中心辐射型垄断协议即美国20世纪30年代提出的hub-and-spoke cartel, 2000年以来， 欧盟反垄断当局也不断使用这一概念。
　　3United States v.Apple Inc., 952 F.Supp.2d 638, 694-695 （S.D.N.Y.2013） , 791 F.3d 290, 313-14 , 2d Cir.2015.
　　4回馈授权是指许可方与被许可方在协议中约定， 被许可方对许可技术的后续改进或通过使用标的技术所获得的新技术应向许可方报告、转让或授权。参见宁立志、陈珊：《回馈授权的竞争法分析》， 《法学评论》2007年第6期。
　　5See Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements, pra.175-181.
　　6参见李剑：《论垄断协议违法性的分析模式--由我国首例限制转售价格案件引发的思考》， 《社会科学》2014年第4期。
　　7关键设施的概念源于1912年"美国政府诉圣路易斯终点铁路协会案"的判例， 此后， 欧盟在处理滥用市场支配地位的案件中也引入关键设施理论， 并对其进行了完善。
　　8Burda v.Wendy's Int'l Inc., 659 F.Supp.2d 928, Bus.Franchise Guide （CCH） 14, 240, S.D.Ohio Sept.21, 2009.

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