扫黑除恶专项斗争的成效与法治保障

时间:2019-09-27

　　摘    要：　扫黑除恶专项斗争自2018年开展以来取得了明显的阶段性成效，但需保持理性排除在“专项斗争”的背景之下存在着违反法治原则、疏于人权保障等问题的隐忧，强化扫黑除恶法治保障的紧迫性和必要性。扫黑除恶必须坚持法治理念，包括坚持尊重和保障人权、严格贯彻宽严相济的刑事政策、构筑扫黑除恶长效机制。具体体现为：程序上的法治保障方面，要主动适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革，慎重分析黑社会性质组织犯罪认定上的言词证据与传来证据，注重保障“恶势力”认定程序中被追诉人的诉讼权利，逐步规范黑恶势力涉案财物处置程序；实体上的法治保障方面，要避免降低对“黑社会性质组织”“恶势力”“保护伞”“寻衅滋事罪”的认定标准，准确认定涉案财物。

　　关键词：　扫黑除恶; 法治保障; 保障人权; 宽严相济; 程序保障; 实体保障;

　　一、扫黑除恶专项斗争的成效与隐忧

　　（一）扫黑除恶专项斗争卓有成效

　　2018年上半年，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《通知》），吹响了扫黑除恶的号角，扫黑除恶专项斗争由此正式启动。随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《黑恶势力意见》）提出依法惩治黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、“保护伞”等要求；出台《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》，就依法严厉打击黑恶势力违法犯罪相关事项通告全国。2018年下半年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《全国扫黑除恶专项斗争督导工作方案》，就扫黑除恶问题开展督导。扫黑除恶专项斗争开展得如火如荼。一系列重磅指导文件的出台，给扫黑除恶专项斗争指明了正确的方向，为扫黑除恶专项斗争取得成效起到了重要的推动作用。

　　2018年这一年来的扫黑除恶专项斗争卓有成效。2019年1月28日，公安部召开新闻发布会，通报了全国公安机关开展扫黑除恶专项斗争的有关情况。公安部刑事侦查局政委曾海燕在会上指出，截至2018年12月31日，在开展专项斗争一年的时间里，全国公安机关共打掉涉黑组织1292个，恶势力犯罪集团5593个，破获各类刑事案件79270起，缴获各类枪支851支，查封、扣押、冻结涉案资产621亿余元，取得了明显的阶段性成效；通过开展专项斗争，带动社会治安形势进一步好转，全国刑事案件同比下降7.7%，八类严重暴力案件同比下降13.8%，人民群众安全感、满意度明显增强。1

　　笔者对案由为组织、领导、参加黑社会性质组织罪，文书性质为判决，审理程序为一审，审判年份为2018的，来自于“聚法案例”网站的全部裁判文书共102份进行了实证研究。实证研究发现，除了组织、领导、参加黑社会性质组织罪之外，被法院作数罪并罚处理的黑社会性质组织实施的其他犯罪的罪名包括寻衅滋事罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪、抢劫罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪、非法侵入住宅罪等27个。2笔者还以“恶势力”为关键词，以文书性质为判决、审理程序为一审、审判年份为2018，综上条件，在“聚法案例”网站进行检索，共得裁判文书1095份；笔者进一步以裁判文书中的“恶势力”是对犯罪嫌疑人的描述为条件，选取了裁判日期较新的100个裁判文书进行实证研究。实证研究发现，裁判文书认定的恶势力实施的犯罪的罪名包括寻衅滋事罪，敲诈勒索罪, 非法拘禁罪，故意伤害罪，强迫交易罪，诈骗罪，聚众斗殴罪，开设赌场罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪等28个。3这些犯罪行为都是在社会上常见多发的恶劣行为，其依托黑恶势力加以实施，严重影响人民的安居乐业与社会的和谐稳定。扫黑除恶专项斗争以来，对这些种类众多、影响恶劣的黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪进行依法严惩，定能不断增强人民的安全感与幸福感。
 

　　2019年4月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又出台了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《关于恶势力意见》）、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《财产处置意见》）、《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》四个意见，对办理黑恶势力犯罪案件中的重要问题提供了更为全面、细致的指导。笔者相信，扫黑除恶专项斗争在今后的阶段也必将继续取得丰硕成果。

　　（二）扫黑除恶专项斗争尚存隐忧

　　自扫黑除恶专项斗争开展伊始，中共中央、国务院出台的《通知》就要求“政法各机关要进一步明确政策法律界限，统一执法思想，加强协调配合，既坚持严厉打击各类黑恶势力违法犯罪，又坚持严格依法办案，确保办案质量和办案效率的统一，确保政治效果、法律效果和社会效果的统一”。《关于黑恶势力意见》也要求“坚持依法办案、坚持法定标准、坚持以审判为中心，加强法律监督，强化程序意识和证据意识”。《关于恶势力意见》更是提出了“要严格坚持依法办案，确保在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，准确认定恶势力和恶势力犯罪集团，坚决防止人为拔高或降低认定标准”的要求，也提出了“不断强化程序意识和证据意识，有效加强法律监督，确保严格执法、公正司法，充分保障当事人、诉讼参与人的各项诉讼权利”的要求。

　　但是由于一些因素的存在，在扫黑除恶专项斗争中仍然存在着不依法办案、难保办案质量、难以充分保障当事人和其他诉讼参与人各项诉讼权利等现象的隐忧。这些因素主要包括：其一，传统官僚体系的冒进基因与权力本身的扩张天性。在传统的官僚体系中，根深蒂固地存在着冒进与拔高思维的基因；权力具有扩张的天性，任何犯罪都存在着拔高认定或处罚过度的风险。4传统官僚体系的冒进基因、权力本身的扩张天性与以专项斗争形式开展的扫黑除恶行动相结合，很容易催生出违法办案、降低办案质量的恶果。其二，下达办案指标的不当机制。在有的地方仍然存在着通过下达办案指标的方式，指导对黑恶势力保持高压态势，以取得扫黑除恶的“成效”。在这种不当机制的指引之下，办案人员迫于压力，往往容易做出降低犯罪认定标准、侵害当事人和其他诉讼参与人诉讼权利的行为。其三，相关法律制度的不完善。相关法律制度不完善，对办案人员的指导性较差，也是催生侵害涉案人员合法权益现象的重要因素。其四，黑恶势力犯罪本身的复杂性。黑恶势力犯罪涉案人员众多，有的更是达到了企业化的发展阶段，对黑恶势力犯罪的事实认定具有相当的困难性。对黑恶势力犯罪之“黑”与“恶”程度的把握也不是个简单问题。我们在对有组织犯罪进行打击时首先需要明白打击的对象是谁，具有哪些特征，不能出现“黑打”现象。5当然，应当认识到的是，还存在如“案多人少”等其他一些导致问题出现的因素。并且，上述因素是一种综合性的存在，相互影响，共同发挥作用。

　　在扫黑除恶的实践中，不依法办案、难保办案质量、难以充分保障当事人和其他诉讼参与人各项诉讼权利等现象通常具体表现为不主动适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革、对“恶势力”认定程序中被追诉人诉讼权利的保障不到位、黑恶势力涉案财物处置程序不规范、降低对“黑社会性质组织”和“恶势力”的认定标准、不能准确界定涉案财物、降低对“保护伞”与寻衅滋事罪的认定标准等。

　　上诉分析都表明，强化扫黑除恶的法治保障十分紧迫与必要。

　　二、扫黑除恶必须坚持法治理念

　　（一）坚持尊重和保障人权

　　早在2004年，全国人大在第四次宪法修正案中增加规定了“国家尊重和保障人权”条款。2012年，修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）也将“尊重和保障人权”写入了《刑事诉讼法》的任务之中。2014年，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）再次提出“增强全社会尊重和保障人权意识，健全公民权利救济渠道和方式”；同时，也提出了“加强人权司法保障”的要求。尊重和保障人权的法治思想在我国经历了从接受到逐步在具体制度中贯彻落实的过程。尊重和保障人权意识在司法领域尤其是刑事司法领域具有重要价值。在刑事实体法中，表现为以保障人权作为重要理论依据的罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能；在刑事程序法中，则表现为保障诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的正当程序性权利。将尊重和保障人权写入《刑事诉讼法》以及加强人权司法保障的各项具体要求的提出，都显示出其在刑事程序法领域的特殊地位。

　　现今，扫黑除恶专项斗争开展得轰轰烈烈，对各种黑恶势力的打击呈现出高压态势，受各方面因素影响，更容易出现侵害涉案人员正当权利的情形。这种情况之下，则更要发挥尊重和保障人权思想的重要作用。既要依法严惩，又要在实体法和程序法两个方面依法保障涉案人员的各项正当权利。这是当代司法文明的重要体现，也是《通知》所提出的“确保办案质量与办案效率的统一”之要求。

　　（二）严格贯彻宽严相济的刑事政策

　　2006年最高人民检察院关于印发的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》与2010年最高人民法院印发的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》都对贯彻落实宽严相济刑事政策进行了较为细致的规定，为宽严相济刑事政策在司法实践中的贯彻落实起到了很好的指导作用。宽严相济作为我国的基本刑事政策，在司法实践中发挥了非常重要的作用，对于预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定具有重要意义。

　　宽严相济是我国长期坚持的一项刑事政策。在对黑社会性质组织犯罪的打击中，我国一直坚持宽严相济的刑事政策，这从诸多的规范性文件要求中便可以看出。扫黑除恶专项斗争开展以来，《通知》提出了“对黑社会性质组织犯罪组织者、领导者、骨干成员及其‘保护伞’，要依法从严惩处，对犯罪情节较轻的其他参加人员要依法从轻、减轻处罚”的要求。《黑恶势力意见》与《关于恶势力意见》也提出了“切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果、社会效果的统一”的要求。扫黑除恶专项斗争的斗争形势，以及黑恶势力涉案人员众多的特点，也要求严格贯彻宽严相济的刑事政策。在扫黑除恶专项斗争的大背景下，司法工作者出于政治意识与法律素养的要求，通常追求对犯罪从严惩处，主要的偏颇可能出现在过度从严而忽视从宽。6这就要求司法工作人员提高相关的思想认识，严格依法办事，将宽严相济的刑事政策贯彻到每一件打击黑恶势力犯罪的执法与司法过程中去；同时要警惕过度从严倾向的出现，真正做到宽严相济。

　　（三）构筑扫黑除恶长效机制

　　扫黑除恶长效机制与对黑恶势力进行周期性集中打压的治理方式相对，不仅追求对黑恶势力的打击效果，取得扫黑除恶的实效，而且追求从源头上遏制黑恶势力的滋生与蔓延，取得扫黑除恶的长效。长期以来，我国对黑恶势力犯罪的治理模式存在不足。以刑事制裁为主要手段、以周期性行动为主要方式，对黑恶势力进行集中打压的模式，虽然能在短时间内有效打压黑恶势力犯罪，但是犯罪控制的长效性、整体性不足，犯罪预防功能不足，容易对程序法治产生冲击。7在现今扫黑除恶专项斗争的背景下，更要警惕上述弊端的出现。

　　扫黑除恶长效机制具有兼顾预防与打击的特点，具有注重犯罪控制的长效性与整体性，注重对程序法治的维护等优势。《通知》要求“既有力打击震慑黑恶势力犯罪，形成压倒性态势，又有效铲除黑恶势力滋生土壤，形成长效机制”。2019年1月16日，习近平总书记在中央政法工作会议的讲话中指出，要“在打防并举、标本兼治上下真功夫、细功夫，确保取得实效、长效”。追求扫黑除恶的长效机制，既要有效惩治黑恶势力犯罪，又要长期预防黑恶势力犯罪。这就要求将扫黑除恶与反腐败斗争相结合、与加强基层组织建设相结合，以铲除黑恶势力滋生土壤；把专项治理与系统治理、综合治理相结合以强化犯罪控制的整体性。此外，还应当注重对成功经验的总结，推进扫黑除恶的制度建设，将实践成果用制度的方式固定下来。8

　　三、扫黑除恶法治保障的程序面相

　　（一）主动适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革

　　2014年出台的《依法治国决定》指出，“要推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。为贯彻落实《依法治国决定》的要求，2016年《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《改革意见》）随之发布。《改革意见》围绕冤假错案暴露出的相关问题，从侦查、起诉、审判、辩护、法律援助、司法鉴定等多个环节、多个领域入手，提出了多项重要举措，以确保案件裁判的公平正义。

　　虽然我国学者很早就提出了“审判中心主义”等相关命题，但是司法实践却呈现出“侦查中心主义”特征，审判作为“流水作业”的后续工序只是为了给侦查活动加盖合法的印章。9所谓的“侦查中心主义”，主要表现为判决所依据的证据及其对事实的认定，基本上维持侦查阶段的结论，审判程序发挥不出对证据和事实认定上本应具有的决定性作用，流于形式。“侦查中心主义”的产生与“卷宗中心主义”关系密切，庭审过度依赖于侦查卷宗，不注重发挥庭审对证据认定中的核心作用，缺乏对与证据和事实的实质审查与认定相关的各项程序的重视。当然，“侦查中心主义”的出现有其更深层次的原因。“一旦进入公安机关在中国政法系统中居于强势地位的法制传统，再结合公检法三机关内部不尽合理的考评机制，这一结构在实践中就异化为‘侦查中心主义’。”10“侦查中心主义”无法实现对证据能力的审查，导致庭审证明形式化、证明标准虚置，压制了辩方的主体地位及辩护权利。11“审判中心主义”的缺失很容易导致对人权的侵犯乃至冤假错案的产生。

　　扫黑除恶专项斗争开展以来，对黑恶势力的惩处力度明显加大，办案人员往往承受着巨大的办案压力。在这种情形之下，比较容易出现秉承有罪推定的司法理念办案，降低法律规定的证据裁判要求，不规范侦查取证，使得本应发挥出关键作用的庭审流于形式，侵犯辩护权和当事人的其他诉讼权利等不良现象，从而难以保证案件裁判的公平正义，甚至导致冤假错案的产生。

　　《通知》强调，“要主动适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革，切实把好案件事实关、程序关和法律适用关，严禁刑讯逼供，防止冤假错案，确保把每一起案件都办成铁案”。这就要求办案机关与办案人员主动适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革，摒弃有罪推定的错误理念，严格贯彻落实证据裁判要求，规范侦查取证，不断完善公诉机制，注重发挥庭审的关键性作用，切实做到尊重和保障辩护权以及当事人的其他诉讼权利，充分发挥侦查、起诉、审判职能与作用。在扫黑除恶专项斗争的背景下，更应当特别注重贯彻落实《依法治国决定》与《改革意见》的相关要求，做到“确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。侦查终结、提起公诉、作出判决都要做到案件事实清楚，证据确实充分。侦查机关与公诉机关要按照裁判的标准对证据进行收集、审查与运用；审判机关要按照法定的程序对证据加以认定，坚持排除合理怀疑原则。侦查机关要依法收集证据，审判机关要坚持非法证据排除规则。要不断完善询问制度，特别注意严防刑讯逼供事件的发生。要推动法庭调查程序规范化，保证在“法庭上”出示证据并查明事实。要不断完善对鉴定人和证人的法庭质证规则，切实做好对证人的保护工作。越是容易出现问题的地方，就越要注重发挥“以审判为中心”的积极作用，以保证案件裁判的公平与正义，防止冤假错案的产生，真正做到惩治犯罪与人权保护相结合。

　　（二）加强对重点领域程序上的法治保障

　　1. 慎重分析黑社会性质组织犯罪认定上的言词证据与传来证据

　　相较于普通刑事犯罪，黑社会性质组织犯罪一般具有持续时间长、涉案人数众多、案件事实错综复杂等特征，并且经常出现不同成员另案处理的情况。司法机关对黑社会性质组织犯罪进行证据收集存在困难，从而导致在案证据相对薄弱，甚至更多地倚重言词证据和传来证据对案件事实加以认定；对证据的分析尤其是对言词证据和传来证据也存在不少困境。相较于实物证据，言词证据的真实性容易受到提供者自身道德品质、生理能力以及外界各种因素的影响，对言词证据本身的判断也更为复杂。相较于原始证据，传来证据较为不可靠；在运用传来证据时，需要遵循相应的特殊规则；对传来证据本身的判断也相对复杂。这就很容易导致在对言词证据和传来证据的认定上出现对涉黑人员不利的后果。有来自实务部门的学者通过对黑社会性质组织犯罪案例的分析指出：黑社会性质组织犯罪人员众多、犯罪单数多、时间跨度长，在案证据相应地可能存在薄弱环节，被告人及辩护人往往对言词证据等提出质疑；针对另案处理的组织成员的言词证据是证人证言还是被告人陈述，多名被告人与证人的言词证据都是传来证据时如何认定，当事人当庭供述与庭前供述不一致时应如何认定，绝大多数证据为被告人和另案处理的同组织成员所述的言词证据时如何处理等问题，尤其需要审判人员认真审查与分析。12

　　扫黑除恶专项斗争开展以来，《通知》《黑恶势力意见》等文件都提出了坚持以审判为中心、把好证据关、坚持法定标准的要求。针对上述问题，要求审判人员基于言词证据与传来证据自身的特点进行准确分析，根据案件事实和法律以及相关司法解释的规定，准确界定具体的证据种类，分析不同种类证据的不同特点，并结合全案其他证据进行正确运用；同时，应当特别注重对既是言词证据又是传来证据的“特殊”证据的分析与运用。

　　2. 注重保障“恶势力”认定程序中被追诉人的诉讼权利

　　早在2009年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》首次明确对“恶势力”进行了界定。扫黑除恶专项斗争开展以来，《黑恶势力意见》进一步对恶势力加以明确，《关于恶势力意见》又对《黑恶势力意见》的相关规定进行了进一步的解释。值得注意的是，扫黑除恶专项斗争开展之前，对恶势力的处理要求是“依法惩处”，而之后的要求改为“依法从严惩处”，虽然其理论上正当性有待进一步研究，但是其对于司法实践的影响却是实实在在、不容忽视的。

　　虽然在扫黑除恶的专项斗争之中，“除恶”与“扫黑”齐头并进，但是“恶势力”与“黑社会性质组织”不同，在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中不存在类似于“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”这样的罪名。“恶势力”虽然能发挥量刑情节的作用，但是按照《黑恶势力意见》的要求，需要通过充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定才能发挥作用。可以说“恶势力”在实体法中是一种非常特殊的存在。这种实体法上的特殊性映射到程序法上，就会表现出存在的不适应性。在对恶势力的认定程序中，被追诉人既无法享有像作为一个罪名那样所应具有的诉讼权利，也可能无法享有像作为法定量刑情节那样所应当具有的诉讼权利，更不用说针对其特殊性而为其量身定做的专项诉讼权利了。换言之，由于“恶势力”的特殊性，在对其进行认定的程序中将不利于对被追诉人权利的保障。就有论者曾指出，在实践中有的恶势力案件，侦查机关、检察机关均未将其认定恶势力犯罪，也没有专门进行庭审调查、辩论，审判机关却直接在判决中认定为恶势力并作出从重处罚的判决。13

　　《改革意见》指出，要“依法保障当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩论辩护权、申请权、申诉权”。《关于恶势力意见》也要求充分保障当事人、诉讼参与人的各项诉讼权利。在扫黑除恶专项斗争中，司法工作人员应当特别注意对“恶势力”认定程序中被追诉人诉讼权利的保障问题，保持高度的责任意识，充分保障被追诉人的各项权利，特别是知情权与辩护权。要对司法实践中出现的新问题、新情况及时进行总结，积极推动对“恶势力”认定程序中被追诉人的诉讼权利的保障相关制度的建立和完善。

　　3. 逐步规范黑恶势力涉案财物处置程序

　　追求经济利益是黑恶势力存在和发展的重要目的，也是其不断壮大的重要保障。因而在扫黑除恶专项斗争之中，依法处理黑恶势力的涉案财物，铲除黑恶势力的经济基础，对于有效打击黑恶势力具有重要意义。《通知》强调，“要依法及时采取查封、扣押、冻结等措施，综合运用追缴、没收、判处财产刑以及行政罚款等多种手段，铲除黑恶势力经济基础”。

　　在对涉案财物进行处置的司法实践过程中，存在各种各样的问题。在扫黑除恶的大背景之下，对黑恶势力的打击力度加大，司法人员往往承受巨大的办案压力，这种情形之下就更需要对相关问题给予特别关注。有的问题主要属于人为因素。有论者通过对法院裁判文书的实证研究发现，侦查机关很少将没收的涉黑财务以及收益移送至审判机关，进而导致审判机关在判决书中或不注明没收的问题，或一笔带过，不清楚写明具体的内容和价值，很少出现注明没收违法所得并明确其内容和价值的情况；此外，在法院的生效判决中，有近九成没有对合法财产与涉黑财产进行区分。14由于侦查机关的这种做法，审判机关难以对“涉黑财务及其收益”通过审判程序加以认定，从而为侵犯涉黑涉恶人员乃至第三方的合法财产权益留下隐患；法院不对合法财产与涉黑财产加以区分的做法，也会在一定程度上侵犯涉黑涉恶人员乃至第三方的合法财产权益。有的问题则是出于涉案财产处置程序不够完善。刑事案件处置过程中长期存在的重人身轻财产以及重刑事轻民事的做法导致相关制度构建比较粗糙。15对涉黑涉恶人员合法财产权益保护的制度性保障较为薄弱，加之实践中复杂多变的案件情形，也在一定程度上提高了侵犯涉黑涉恶人员乃至第三方的合法财产权益的可能性。

　　在扫黑除恶的大背景之下，保护涉黑涉恶人员乃至第三方的合法财产权益显得尤为重要。就人为因素导致的问题而言，就要求侦查机关、审判机关提高保障涉黑涉恶人员乃至第三方合法财产权益的意识，严格依法办事，发挥好各自的法定职责。侦查机关要将涉案财产依法移送，审判机关要依法对“涉案财产”进行认定，认真区分合法财产与涉黑财产。近些年来，随着《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》《公安机关涉案财物管理若干规定》等一系列相关规定的出台，涉案财产处置制度处于逐步完善的过程之中。扫黑除恶专项斗争开展以来，《黑恶势力意见》在第七部分就依法处置涉案财产进行了专门的规定，《财产处置意见》也要求“对涉案财产采取措施，应当严格依照法定条件和程序进行”。这些文件都进一步规范化了对涉案财产的处置程序。办案人员在办案过程中应当提高认识，不断总结经验，规范办案程序，推动涉案财产处置程序的不断完善。

　　四、扫黑除恶法治保障的实体面相

　　（一）把握法治保障的关键

　　1. 避免降低对“黑社会性质组织”认定标准

　　在法治保障的意义上，就对“黑社会性质组织”的认定而言，主要任务在于尽力避免将程度较轻的“恶势力”等拔高认定为“黑社会性质组织”，从而不法侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。

　　2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》对1997年《刑法》增设的黑社会性质组织犯罪进行了修订，吸收了全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》的内容，将“黑社会性质的组织”应当同时具备的组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征（危害性特征）四项特征写入《刑法》之中。2009年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《09纪要》），对黑社会性质组织的四项基本特征进行了进一步的解释说明。2015年，最高人民法院在《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《15纪要》）中黑社会性质组织的四项基本特征展开了进一步的解释说明。自扫黑除恶专项斗争开展以来，2018年的《黑恶势力意见》就黑社会性质组织的四项基本特征进行了进一步的阐述。

　　关于黑社会性质组织的四项基本特征，其问题在于由于司法解释的扩张趋势与司法实践的不当使用，从而导致将程度较轻的“恶势力”等情形认定为黑社会性质组织的情况的出现。《刑法》第294条第5款第4项的规定是“在一定区域或者行业内形成非法控制或重大影响”。《09纪要》与《15纪要》两个纪要在对具体情形的阐述中，把《刑法》规定的“非法控制”“重大影响”表述为了“重要影响”“严重影响”，甚至将单纯的行为造成严重后果的情形也规定符合“非法控制特征”；同时，《09纪要》对于“非法控制特征”的兜底性条款的设定为实践扩张预留了空间。16司法解释的这种扩张可能导致在司法实践中不适当地扩大认定的风险。在司法实践中，有的办案人员重视对“组织特征”与“行为特征”的判断，忽视对“经济特征”特别是“非法控制特征”的判断；有的虽然注意到对“非法控制特征”进行认定，但是缺乏对“非法控制特征”的事实与法律进行的论证；有的采取“综上所述”的方式笼统地认定构成黑社会性质组织，对“组织特征”不加以分析。17还有的在司法实践中机械地将案件事实对应到四个特征中去，对四个特征的认定也往往牵强附会，难以符合法律规定，忽视了在“反社会”的本质上形成的四项特征之间的内在联系。18此外，也存在盲目回应社会矛盾和群众需求，从而扩大认定黑社会性质组织的情形。19

　　针对上述情形，有论者认为，黑社会性质组织的本质要求其要体现出对社会的非法控制属性，在整个犯罪构造中的地位决定了应当谨慎认定并限制其成立范围，应立足于黑社会性质组织的本质，对“非法控制特征”进行再界定。20笔者赞同该观点。非法控制特征在四项特征中最为重要，是黑社会性质组织的本质特征，也是其区别于一般犯罪集团的关键所在。在司法实践中，应当注重对非法控制特征的认定与论证。“黑社会性质组织是为了与合法（主流）社会分庭抗礼而存在的，只有在一定的区域或者行业内形成了非法控制才意味着在合法（主流）社会之外还存在着非法（地下）社会，即所谓的‘黑’社会。”21除此之外，还要依据《刑法》和相关司法解释对黑社会性质组织认定所需要满足的四项基本特征从事实上加以认定并进行充分论证，使得每一项基本特征都满足《刑法》和相关司法解释的要求，避免笼统的认定方式。同时，也要注意四项基本特征在“反社会”的本质上形成的彼此之间的内在联系，避免机械的认定方法。

　　2. 避免降低对“恶势力”的认定标准

　　扫黑除恶专项斗争所针对的，除了为大众所熟知的“黑社会性质组织”之外，还有所谓的“恶势力”这一类型，两者都是要求依法严惩的对象。相较于“黑社会性质组织”，“恶势力”并非《刑法》中的概念，没有在《刑法》中对其进行明确界定。对“恶势力”的界定需要依照相关的规范性文件进行，但是这些文件尚存一些不足。

　　《黑恶势力意见》对“恶势力”的界定不够明确。首先，不明确表现在其用词的模糊性上。比如“经常纠集在一起”中的“经常”；“在一定的区域或行业内”中的“一定的”；“多次实施违法犯罪活动”中的“多次”与“违法犯罪活动”；“一般为三人以上”中的“一般为”；“纠集者相对固定”中的“相对”；“造成较为恶劣的影响”中的“较为”，都是比较模糊的表达方式，不具有明确性。其次，不明确表现在用语的不规范上。比如“为非作恶，欺压百姓”的规定，难以依此进行规范性判断。在扫黑除恶的大背景之下，迫于各方面压力，具有导致认定范围过大的风险。在司法实践中，有的地方机械地采取“三人三次的标准”进行恶势力的认定，只要满足至少三人共同故意实施三次《黑恶势力意见》规定的主要的犯罪活动即构成“恶势力”，甚至出现了将三人以上共同实施三次抢夺的行为认定为恶势力的情形。22此外，正如有论者所指出的，由于司法解释效力层级过低，甚至会出现超越《黑恶势力意见》，将三人酒后实施了一次寻衅滋事行为的普通共同犯罪认定为恶势力犯罪的情形。23

　　《关于恶势力意见》对“恶势力”进一步明确：对“为非作恶，欺压百姓”作出进一步的说明，强调了将不具有其特征的单纯为牟取不法经济利益而实施的违法犯罪活动或确属事出有因的违法犯罪活动排除出恶势力案件的范围；对恶势力违法犯罪组织的纠集者以及其他成员、恶势力犯罪集团、恶势力犯罪集团的首要分子以及其他成员进行了进一步的解释说明，同时提出了对全部成员或者首要分子、纠集者以及其他重要成员均为未成年人、老年人、残疾人的，在认定恶势力、恶势力犯罪集团时应当特别慎重的要求；对“经常纠集在一起”“多次实施违法犯罪活动”进行了正面认定与反面排除两个层次的解释性说明；对“多次实施违法犯罪活动”作出了至少包括一次犯罪活动的解释等等。《关于恶势力意见》的出台必将在一定程度上提升对“恶势力”认定的规范化，但是出于办案压力等各方面因素的影响，“恶势力”的过度拔高认定的问题仍不容忽视。

　　对此，有学者指出问题的症结在于对“恶势力”本质理解的错位。对于对恶势力的认定，应当注意其作为黑社会性质组织的雏形，应具有与黑社会性质组织类似的本质，必须体现出与政府对社会有效管理控制对抗的先兆；在黑社会性质组织发展趋势意义上对“势力”进行理解和认定，才能准确把握其含义；另外应当把握“恶势力”的外延，不宜将超越了《黑恶势力意见》所规定的七类基础性犯罪的其他罪行认定为恶势力。24有学者也认为，当组织特征、行为特征、危害特征均达最低的符合要求，与黑社会性质组织相比较更接近于普通刑事犯罪时，则不宜认定为恶势力；当某一要素趋近乃至符合了黑社会性质组织的要求的程度时，其他要素即便达成的程度较弱，也应当认定为恶势力。25还有学者认为，恶势力犯罪不同于普通刑事犯罪，其以在一定区域或行业内形成非法控制，发展成为黑社会性质组织为最终目的。26上述观点基本上是站在同一立场之上的，都强调要把握——恶势力作为黑社会性质组织的雏形、处于向黑社会性质组织进化过程——这一显着特征，在将之与黑社会性质组织进行比较与衡量的意义上进行严格认定。笔者赞同这一观点。

　　在法治保障的意义上，就对“恶势力”的认定而言，主要任务在于尽力避免将普通共同犯罪行为拔高认定为“恶势力”从而不法侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。就因相关司法解释不清晰不明确从而可能导致认定范围过大这一问题本身而言，上述观点所提倡的做法是颇具重要意义的。但是，同时也应当认识到的是，可能导致过度拔高认定恶势力的原因并非只有相关司法解释的不明确性问题，因此，这是一个需要进行多种因素综合考量的问题。

　　（二）突出法治保障的重点

　　1. 准确认定涉案财物

　　就黑恶势力犯罪的涉案财物而言，除了上述黑恶势力涉案财物处置程序上的问题之外，还存在以下问题：在对涉案财物进行认定的司法实践过程中，由于黑恶势力通常存在的复杂多样且涉及主体众多的经营模式，导致了对涉案财物认定上的复杂与困难，一旦处置不当，就很容易侵害到涉黑涉恶人员乃至第三方的合法财产权益。涉黑组织在经过依靠暴力手段积累了财产的阶段之后，会通过与合法企业进行合作获取更多利益，此时便不易区分涉黑财产与合法收益；涉黑企业运营过程中会吸收更多的第三人通过各种方式参与公司的运营活动，这些第三人又会与更多的经营主体产生债权债务关系，导致涉黑财物出现权利竞合问题，进而导致对黑恶势力的打击还要顾及到保护产权、营造良好经商环境的保护问题。27涉案财物在认定上的困难性与复杂性，要求司法工作人员认真研究并贯彻落实相关的规范文件，仔细分析案件事实以确定涉案财产的性质；不断对实践中出现的新问题、新情况进行总结和反思，推动认定标准的进一步明确和细化。28

　　2. 避免降低对“保护伞”的认定标准

　　把扫黑除恶与反腐败斗争、基层“拍蝇”结合起来，深挖黑恶势力“保护伞”，是自扫黑除恶专项斗争开展以来便确定的重要指导思想。《通知》《黑恶势力意见》《关于恶势力意见》等文件都对打击“保护伞”进行了相应的规定，甚至提出了依法严惩的要求。深挖“保护伞”对于扫黑除恶的意义不言而喻，但值得注意的是，在反腐败斗争与扫黑除恶专项斗争的双重影响之下，加大了降低对“保护伞”的认定标准进行认定的风险，在司法实践中应当注意。

　　3. 避免降低对黑恶势力犯罪中“寻衅滋事罪”的认定标准

　　实证研究表明，寻衅滋事罪是在黑社会性质组织与恶势力实施的犯罪中出现次数均为最多的罪名，且相较于其他罪名在数量上具有绝对性的优势。众所周知，寻衅滋事罪作为流氓罪的立法延续被纳入到“妨害管理秩序罪”之中，存在众多关涉价值判断的罪状描述，其明确性不足，经常被称作“口袋罪”。在扫黑除恶专项斗争的大背景之下，存在降低对寻衅滋事罪的认定标准，将之认定为黑社会性质组织与恶势力实施的犯罪，从而不当提高对涉黑涉恶人员的刑罚力度，进而侵犯犯罪嫌疑人的合法权益的风险。因此，在司法实践中，尤其是在对涉黑涉恶人员的犯罪行为进行认定的过程中，要提高思想认识，严格遵守法律与相关司法解释的规定对寻衅滋事罪加以认定，时刻警惕降低对黑恶势力犯罪中“寻衅滋事罪”认定标准情形的出现。

　　五、结语

　　扫黑除恶专项斗争取得了可喜的阶段性成效，在保障人民安居乐业、维护社会和谐稳定、保证国家长治久安上发挥了重要的作用。但是我们也要清醒地认识到，在扫黑除恶专项斗争之中，仍存在着可能出现违反法治原则、疏于人权保障等问题的隐忧。“我们的社会早已跨越了‘为达目的，可以不问手段’的荒谬时代，保障人权已成为刑事立法和司法所追求的重要价值目标之一。”29在刑事实体法方面，既要注重刑法的法益保护机能，禁止和惩罚犯罪；也要注重刑法的人权保障机能，只能对犯罪人实施刑罚且只能实施恰当的刑罚。30在刑事程序法方面亦然，既要做到惩罚犯罪，又要做到保障人权。同时，从扫黑除恶专项斗争开展以来的各项文件可以看出，讲求对扫黑除恶的法治保障，既是“扫黑除恶”的重要组成部分，也是“专项斗争”的题中之义。

　　注释

　　1 参见《公安部发布会:通报全国公安机关扫黑除恶专项斗争一年来的工作情况》, 公安部网站, http://www.mps.gov.cn/n2254536/n2254544/n2254552/n6371377/slindex.html, 2019年7月7日访问。
　　2 这是按照罪名出现的次数多少进行的排列, 其出现次数分别为60、29、27、25、22、15、10、7、7、5, 值得注意的是, 寻衅滋事罪出现的次数最多, 并且远远高于其他罪名的出现次数;其他未列出的罪名的出现次数均不足5次。
　　3 这是按照罪名出现的次数多少进行的排列, 其出现次数分别为40、24、12、11、11、11、10、7、5, 值得注意的是, 寻衅滋事罪出现的次数最多, 并且远远高于其他罪名的出现次数;其他未列出的罪名的出现次数均不足5次。此外, 由于在各种数据库中, 以“包庇、纵容黑社会性质组织罪”为案由的判决文书数量都非常少, 笔者不在此进行统计。
　　4 参见何荣功:《避免黑恶犯罪的过度拔高认定:问题、路径与方法》, 载《法学》2019年第6期。
　　5 参见王强军:《知恶方能除恶:“恶势力”合理界定问题研究》, 载《法商研究》2019年第2期。
　　6 参见赖早兴:《惩治黑恶势力犯罪中宽严相济刑事政策之贯彻》, 载《法学杂志》2019年第6期。
　　7 参见曾亚:《黑恶势力犯罪的治理模式构建》, 载《中州学刊》2018年第5期。
　　8 参见陈景:《着力提升扫黑除恶的法治化水平》, 载《人民论坛》2019年第6期。
　　9 参见闵春雷:《以审判为中心:内涵解读及实现路径》, 载《法律科学 (西北政法大学学报) 》2015年第3期。
　　10 魏晓娜:《以审判为中心的刑事诉讼制度改革》, 载《法学研究》2015年第4期。
　　11 参见杨波:《审判中心主义视域下刑事冤错案防范机制研究》, 载《当代法学》2017年第5期。
　　12 参见涂俊峰、李磊:《黑社会性质组织犯罪的认定与证据分析》, 载《人民司法》2018年第26期。
　　13 参见刘仁文、刘文钊:《恶势力的概念流变及其司法认定》, 载《国家检察官学院学报》2018年第6期。
　　14 参见李海滢:《关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪司法审判的反思与应对》, 载《东北大学学报 (社会科学版) 》2018年第6期。
　　15 参见李伟:《黑社会性质组织犯罪涉案财物的依法处置》, 载《人民司法》2018年第25期。
　　16 同注 (4) 。
　　17 同注 (4) 。
　　18 同注 (14) 。
　　19 参见王惠敏:《扫黑除恶基本特征司法认定的误识与匡正》, 载《西华师范大学学报 (哲学社会科学版) 》2019年第1期。
　　20 同注 (4) 。
　　21 古加锦:《黑社会性质组织的司法认定新探--兼谈黄某1、何某1等黑社会性质组织案》, 载《法律适用》2018年第6期。
　　22 同注 (4) 。
　　23 同注 (13) 。
　　24 同注 (4) 。
　　25 同注 (13) 。
　　26 参见黄京平:《恶势力及其软暴力犯罪探微》, 载《中国刑事法杂志》2018年第3期。
　　27 同注 (15) 。
　　28 在刑法理论上, 就有学者提出在社会财产的处理方式上, 以区分的“二元处置模式”为原则, 以实现保护企业合法产权和打击黑社会性质组织的经济基础的双重任务。参见李晓明、褚础:《“扫黑除恶”中关联性企业及财产的司法认定》, 载《河北法学》2019年第2期。
　　29 沈德咏:《论以审判为中心的诉讼制度改革》, 载《中国法学》2015年第3期。
　　30 参见张明楷:《刑法学》, 法律出版社2016年版, 第21~22页。

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