分析富勒解决经典法理学难题的策略

时间:2019-09-27

　　摘要：美国自然法学家朗·L.富勒认为， 法律必须建立在道德基础之上。法律的制定取决于能否客观地完成对法律义务的划定。富勒提出了三个划定法律义务界限的法理学策略。第一， 划定法律义务界限的"区间设定"."愿望的道德"和"义务的道德" （法律的表亲） 两者构成了法律义务界限的"区间设定";第二， 划定法律义务界限的法理学"命题预设".富勒批判了以往确定法律义务的法理学命题， 提出了"我们无需尝试断然宣布完美的正义是什么样子， 也可以知道什么是显示公允的"这一划定法律义务的法理学命题；第三， 划定法律义务界限的"基本公式".富勒指出， 在"不知道什么是完美"的情况下， 通过与交换经济学的对比， 仍然可以把"互惠原则"作为划定法律义务的公式， 从而完成对法律义务的划定。富勒对法律义务的划定， 虽然没有超出"资产阶级法权的狭隘眼界", 但是对于当代中国建设法治国家， 推动构建"全面依法治国"的现代国家治理体系， 提供了可供参考的理论借鉴。

　　关键词：富勒； 法律义务； 法律义务界限； 愿望的道德； 义务的道德；

　　如何界定法律义务是法理学中的一个经典难题。如果不能清晰准确地指出法律义务的界限， 那么一切法律都将是不可能的。对于这一经典难题的解决， 自然法学派的着名代表朗·L.富勒提出了独到的思想， 在《法律的道德性》中进行了专门的讨论。法律的道德性意味着对法律义务的确定涉及与道德相关的诸多问题。富勒认为， "我的主要措施是着重指出我所称的愿望的道德与义务的道德之间的区分。我认为， 未能做出这一区分是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因"①1.所以， 富勒探讨法律的道德性问题的逻辑起点就是从明确愿望的道德与义务的道德之间的"区分"开始的。而区分的"界限"富勒称其为"看不见的指针".本文对富勒这一解决经典法理学难题策略进行分析， 尝试对当代建设法治中国实践和理论发展提供有益的借鉴。

　　一、富勒划定法律义务界限的"区间设定"

　　在富勒看来， 划定法律义务界限， 其实质就是要在"愿望的道德"和"义务的道德"两者之间寻找一个平衡点， 这一平衡点就构成了法律义务的"界限" （他比喻为"看不见的指针"） .因此， "愿望的道德"和"义务的道德"两者构成了富勒划定法律义务界限的"区间设定".对法律义务的确定是法理学中一个最让法学家头疼的问题。其中最为困难的是， 法律义务并非可以用自然科学的方法加以完全证明。在自然科学中， 可以做到精确地确定某一自然现象未来发展的趋势和必然结果， 正如天文学家可以精确地测算到日食和月食那样。但是， 对于人类行为来说， 则无法达到自然科学那样的精确性， 以至于在寻找人类行为的客观法律义务方面， 使法学家们陷入混乱。其原因是， 对于人类行为来说， 总是有趋向于无限多的可能性作为行为合理性的证明依据， 以至于法学家们形成众说纷纭的局面。富勒在解决法律义务这一问题上提出了一个重要的想法， 他用比喻的方式提出了划定法律义务界限的方法， 这就是他所说的"看不见的指针".2

　　富勒首先认为， 人类的行为从道德的角度看， 可以被区分为两种。一种是"愿望的道德", 另一种是"义务的道德".对这两种道德的划分和区分， 是富勒最富有创造性的范畴起点。在一定意义上， 正是因为富勒划分了"愿望的道德"和"义务的道德", 才使得富勒的自然法学的诸多理论获得了全新的面貌。对于上述两种道德的划分， 他以"赌博"为例， 用"是否应该赌博"和"赌博是否违法"这两个判断之间的区别， 分析了愿望的道德和义务的道德之间的区别。一个事物是好是坏， 一般来说都从具体的行为结果的好坏判断开始。富勒认为， 如果从赌博对赌博者带来的坏处看， 赌博可以导致他抛弃家庭、生活穷困， 甚至还有其他一系列的不仅对自己而且对社会的不良影响。因此， 我们可以得出的结论是：不应该赌博。但是， 富勒指出， 如果从另外一个角度， 即从愿望的道德看， 赌博也是一种"游戏", 而且是边沁所说的"深度游戏".3既然是游戏， 就是上升到了审美的活动， 富勒认为赌博可以使人进入一种减压和减负的状态。因此， 赌博未尝不是对他个人有益的事情。所以， 我们就不能得出结论说"不应该赌博".这个例子表明， 义务的道德在有限的厉害关系中才能作为裁判基础。愿望的道德是指向心灵美好的境界的， 因此就不适用于对某行为"是否应该"做出裁判。其理由是："法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。"4

　　富勒根据这个例子得出结论是， 义务的道德可以做法律的依据， 但愿望的道德却不适合做法律的依据。简单地说， 一个人不能把事情做到完美极致， 因此并不应该承担法律责任。正因为这一点， 对于违背愿望的道德行为， 我们至多能够对其"谴责", 但决不能对其"惩罚".相反， 对于违背义务的道德行为， 我们可以对其施加某种"惩罚".而这一点与哈特不同。哈特认为"义务规则一般是由严重的社会压力所支持的事实， 并不必然意味着， 在规则之下负有义务就是经验到强迫或压力的感觉"5.同样， 科特维尔认为， "就威慑作用而言， 制裁行动的价值远远不如公众对被违反的法律规则的价值认同。因此， 制裁的意义在于有助于守法公民心目中规则体系完整性的维持， 而不是作为一种控制潜在违法者的策略"6.而富勒认为对于尽可能做到愿望的道德要求的行为， 我们对其需要加以褒奖， 但是， 对于履行义务的道德行为， 则不需要对其加以褒奖了。

　　按照富勒的观点， 我们只能尽可能减少不完美的东西， 但无法强迫人们做到完美。因此， 我们所能做到的只剩下了为人类过上完美的生活而创造出一定的"必要条件", 但决不能创造出"充分条件".对道德的接受是实现正义的必要但非充分条件。"法律的内在道德的确应当被称为一种'道德'.我希望我已经证明：对这种道德的接受是实现正义的必要但非充分条件。"7这句话基本代表了富勒对愿望的道德的根本态度。所谓"必要条件"是说， 如果离开这一条件， 事物就无法形成。但是， 如果仅仅有这一条件， 却也不能保证形成该事物。而所谓"充分条件"是说， 一个事物作为另一个事物的产生条件是完全的。我们有必要拥有一种趋向于完美生活的理想和愿望， 它类似于一种柏拉图意义上的理念， 来引导人们趋向于某种善的目标。这一理想和愿望虽然是不能够被实现的， 却是十分必要的， 因为它为人类的生活提供了方向。更加明确地说， 一个人有某种对生活的理想， 但并不意味着他的现实生活就是完美的， 这就是富勒所说的"愿望的道德与法律不具有直接的相关性， 但它的间接影响却无所不在"8.富勒认为， 因为这种愿望的道德只是被人类所希望的， 因此就无法成为现实中美好生活的"充分条件".其实， 言外之意， 能够成为人们生活的"充分条件"的不能是愿望的道德， 而只能是义务的道德。在这个意义上， 富勒更加看中的是"义务的道德"在人类生活中的重要地位。

　　从上述观点出发， 富勒认为， "要寻找可行的判断标准， 法律必须转向它的'表亲'--义务的道德"9.这样， 富勒做了一个转化， 即从义务的道德出发转向了探讨法律义务的确定问题。富勒把这一划分两种道德的分界线比喻为"看不见的指针".两种道德之间， 应该存在着一个"界限", 他称其为"刻度"或"标尺".10实际上， 愿望的道德是指向无限美好的人生境界， 而义务的道德则被限制在某种特殊的法律规范当中。因此， 在道德和法律之间， 最常见的也是最困难的问题就在于：究竟什么样的行为可以被归属到愿望的道德之下， 什么样的行为应该被归属于义务的道德之下。仿佛立法者的立法活动就是在确定这一"看不见的指针"应该放在何处的问题， 以确保人们的行为能够被立法者所确定下来。否则， 立法就是不可能的事情了。由此来看， 这一"看不见的指针"怎样能够被我们发现并加以确定， 似乎就成为一切立法者必须首先加以明确的前提， 从而才能够保证立法是可能的。本文把这一过程理解为寻找"看不见的指针"的法理学证明过程。

　　二、富勒划定法律义务界限的法理学"命题预设"

　　确定法律义务是有逻辑前提的。这一逻辑前提是通过法理学命题的预设给出的。每一个法学家在确定他的法理基础的时候， 总会有一定的逻辑前提， 离开他的逻辑前提就无法确立一种法理学的体系。因此， 富勒在划定法律义务的时候， 首先对以往法理学提出的各种逻辑前提进行系统全面的省察。富勒在划定法律义务即"看不见的指针"之前， 对以往道德客观判断预设提出了质疑。也就是说， 如果按照以往的关于法律义务的裁判承诺， 就不涉及"看不见的指针"问题了， 因为我们如果能够知道什么是完美的行为， 那就可以以此确定什么是法律义务了。但富勒认为这是不可能的， 所以才需要寻找"看不见的指针".在关于道德判断的客观性问题上， 富勒提出了三种形态的保证道德判断客观性的命题。

　　命题1:我们能够知道什么是坏的， 但条件是我们一定能够首先知道什么是完美的。

　　命题2:我们不能知道什么是坏的， 因为我们无法知道什么是完美的。

　　命题3:我们能够知道什么是坏的， 不必知道什么是完美的。

　　关于第一个命题， 如果我们想要判断一个行为是否是正义的， 就必须首先知道什么是完美的正义。这样， "完美的正义"如果能够被人的理智所把握， 它就可以作为评判一切行为是否合乎正义的绝对的标准和尺度。即富勒所说的"我们无法知道什么是坏的， 除非我们知道什么是完美的"11.这是自古希腊以来确立法律义务客观性的一个牢固信念。法律的本质就是要对人们的行为给出确定的规范， 即"应该做什么"和"不应该做什么"的规范。这就是对"正义"的诉求。无论如何， 法律的目的就是确立正义。正如斯密所说："对社会生存而言， 正义比仁慈更根本。社会少了仁慈虽说让人心情不舒畅， 但它照样可以存在下去。然而， 要是一个社会不公行为横行， 那它注定要走向毁灭。"12

　　而对什么是应该做的和什么是不应该做的， 立法者应该有一种客观的"裁判"作为制定法律规范的基础。但是， 任何一种裁判都要有"前提的预设", 没有前提的预设就无法做出裁判。在富勒看来， 从古希腊开始， 关于这个预设实际上就是善恶问题的开端。那些应该做的就是好的， 而不应该做的就是坏的。但是进一步， 究竟什么是好， 什么是坏， 这又进入了苏格拉底式的追问， 以至于我们在对好和坏的定义方面仍然无法给予确定的回答。但是， 有两点是清楚的：第一， 自苏格拉底以来， 探讨什么是"善"的问题就成为哲学的主题。第二， 好和坏总是相对的。基于这两点形成了富勒所概括的第一个命题， 即"除非我们知道什么是好的， 否则我们无法知道什么是坏的".这就构成了对人类行为的善恶性质进行裁判的最高信念。

　　但是， 对于什么是善的问题， 除了古希腊哲学家坚定的可知信念以外， 还存在着相反的观点， 即人无法知道什么是善。这就出现了第二个信念"我们不能知道什么是坏的， 因为我们无法知道什么是完美的".第一个命题和第二个命题得出了截然相反的观点， 要么我们能够判断什么是坏的， 要么我们不能判断什么是坏的。这两个命题构成了两个极端， 但它们都有共同的信念就是：对"什么是好"的知道， 是知道"什么是坏"的前提。所以， 这两个命题的实质是相同的。

　　富勒认为， 以往的道德客观判断就是要确定"道德义务"究竟应该在何处止步。也就是说， 我们如果要为人类的行为颁布一项法律， 我们就要明确什么是我们应该做的， 这就是义务。而"看不见的指针"的功能就是要为明确法律义务而划定的界限。如果离开这一指针， 我们就无法确定什么是法律义务。而这项划定指针的活动就构成了道德学家和法学家们的最为艰难的任务。

　　富勒认为， 以往的道德学家和法学家在确定这一看不见的指针方面， 都坚持着同样的一条信念， 这条信念是一切道德判断和法律义务得以确定的预设前提， 即"我们无法知道什么是坏的， 除非我们知道什么是完美的"13.这一预设的逻辑包括两个极端的相反的方向。第一个方向是， 我们能够知道什么是完美的， 所以， 我们也一定能够以此为标准， 知道什么是坏的；第二个方向是， 我们无法知道什么是完美的， 因此， 我们也就无法知道什么是坏的。根据富勒的意思， 我们大致可以把前者看做"指针可知论", 后者可以概括为"指针不可知论".富勒认为， 古希腊哲学是可知论的， 柏拉图和亚里士多德都致力于探索什么是善的问题， 他们坚信能够通过人的理智的思考寻找到"完美的正义".

　　但是， 不可知论则大致相当于法律经验论的立场， 关于"什么是完美的人"我们是无法知道的。所谓"完美的正义"是不能在法律经验中找到的， 一切法律的规定都因为它的有限性而无法达到"完美的正义".但是， 上述这两种观点， 都是以寻找"完美的正义"为目标来确定法律义务的， 而这在富勒看来是不成立的， 因此， 批判以往寻求"完美的正义"这一逻辑前提就是十分必要的。

　　富勒对上述两种截然相反的观点提出了质疑， 他认为， 我们不必一定要预设我们能够知道"什么是完美的", 才能做出对某一具体行为是否坏的判断。实际上， 关于对"完美正义"的追求， 柏拉图已经为后世提供了一个开端。但是， 有关"完美的正义"认识是否是可能的， 富勒对此持反对的态度。当然富勒不是在是否能够认识的意义上提出的反对， 而是说， 即便在没有形成对"完美的正义"的认识的情况下， 并不影响我们对一个行为的客观判断。"我们无需尝试断然宣布完美的正义是什么样子， 也可以知道什么是显示公允的。"14富勒举例说明了他的这一观点。比如， 我们不必知道某一工具是否适合于某项工作， 但我们也能够制造出好用的工具。所以他得出结论是， 我们能够凭借经验做出道德判断， 而无需知道什么是完美。因为， "在选择实现我们目的的工具和手段时， 我们能够而且的确是时常在对所试图实现的目的只有不完备认识的情况下尽力而为"15.或者说， "我可以在一种关于什么有助于达至完美的极不完备的观念的基础之上知道什么是不好的"16.这实际上打破了自古希腊以来的这种裁判的教条， 提出了第三个命题：我们能够知道什么是坏的， 不必知道什么是完美的。我们完全可以在不知道什么是好的情况下， 仍然可以认识什么是坏的。这样， 富勒在打破以往信条基础上， 提出了他的划定"看不见的指针"的方法。

　　总之， 在上述三个命题当中， 富勒否定了前两个命题， 而他本人则主张第三个命题是正确的。前两个命题都是以承诺能够寻找到"完美的正义"作为确定法律义务的依据的。而他认为， 我们在确定法律义务的时候， 并不需要以确定"完美的正义"为前提。他因此提出了第三个命题， 即"我们能够知道什么是坏的， 不必知道什么是完美的".正是从这一命题出发， 富勒提出了寻找"看不见的指针"的策略。那么， 富勒是如何寻找这一"看不见的指针"的？

　　三、富勒划定法律义务界限的"基本公式"

　　究竟按照什么样的规则来划定法律义务的界限， 是法律义务得以确定的关键。富勒借用了经济学中的主体间平等交换原则， 提出了法律义务界限划定的基本公式--"互惠公式".法律义务界限的划定是制定法律的最为核心的关键环节。如果不能明确法律义务的界限， 即把什么样的行为确定为"义务", 我们就无法制定行之有效的法律。按照富勒的说法， 这一"看不见的指针"是在无限的道德义务和有限的法律义务之间摆动的， 我们把这一指针定位在何处， 并没有一个清晰的标准和尺度。

　　如果把这一"指针"定位到靠近无限的道德义务， 那么， 就意味着有限的法律义务会更加宽泛， 以至于把那些无限的内心道德领域都变成了有限的强制性法律义务， 这样就无法保证法律的有效性；相反， 如果把"指针"定位到靠近有限的法律义务方面， 那么就会给不道德的行为留下更大的空间， 以至于人们用道德作为借口而从事违法的事情。可见， 这一"看不见的指针"的定位问题， 是制定法律的首要前提， 也是法律学中最艰难的问题。

　　关于上述确定法律义务问题， 法理学中存在两种对立的观点， 一派是以哈特为代表的实证主义法学派， 另一派是以富勒为代表的自然法学派。哈特认为， 法律是因为人民对主权者的承认， 并不存在一个凌驾于主权者之上的客观的行为规则， 法律就是主权者自己确立的规则， 而人民对它的承认， 则是法律存在的前提。"法是设定义务的主要规则和授予权利或权力的次要规则的结合， 而其核心为最终承认规则。"17按照哈特的说法， 确定法律义务并不需要客观的依据， 因为只要人民对法律给予"最终的承认", 法律就会有效。

　　富勒则坚持一种客观的立场， 认为"看不见的指针"不能完全建立在人民对法律的"最终承认"上， 因为法律义务本身具有客观的尺度和标准。法理学的任务就是要确立这种客观的标准和尺度。如果按照哈特的说法， 法律义务确定的终极标准就是"人民的承认", 这就意味着"看不见的指针"掌握在人民对法律的承认这一领域， 至于法律义务本身是否有客观标准则是次要的， 这显然与富勒的立场是根本不同的。

　　另一位法律实证主义者奥斯丁也认为法律是"主权者的命令".18实证主义学派认为， 法律和道德无关， 因此应该"将法律从仍旧缠绕着法律的道德僵尸中解放出来"19.奥斯丁也把法律看做"主权者的命令", 但他所强调的"命令", 是指主权者的绝对不可违背的权利地位。而在富勒看来， 如果法律能够成为一种命令， 并非是实证主义者在经验的政治权力上所具有的统治地位决定的， 而是因为法律本身具有客观的真理性。因此， 如果存在法律的命令， 也不是主权者的主观命令， 而是法律本身依据法理而获得的客观命令。

　　自然法学派则认为， 法律和道德是紧密相关的。马里坦认为："真正的法律就是真正的道德。"20自然法学派代表富勒则认为， 法律是客观的、理性的产物， 没有任何人能够超越法律之上。在富勒看来， 如果把对主权者的"承认"作为依据， 这一"看不见的指针"就是由主权者根据主权的需要而划定的。但是， 富勒却认为， "看不见的指针"的划定应该有其客观的自然法的依据， 因此， 寻找"看不见的指针"应该从法律的内在道德出发。也就是说， 自然法学派认为法律包含了自身的道德性在内， 其本质就是道德。因此， 从自然法本身寻找"看不见的指针"就成为划定法律义务的一项重要任务。而富勒首先提出了划定"看不见的指针"的互惠原则。

　　既然法律义务的确定不是依据主权者的主观命令， 那么， 就应该有客观的标准和尺度。正是基于这种考虑， 富勒用经济学上的交换原则的基本原理说明了在法律义务中的行为所遵循的"互惠原则".21富勒的意思是， 法律义务行为与经济上的交换行为具有相似的性质。"义务一般可以追溯到互惠原则"这一命题。关于义务的道德和交换经济学的对应关系， 富勒找到了两者对应的基础， 这个基础就是"互惠原则".道德义务的产生和交换所以可能， 都是以互惠为原则的。没有人愿意做吃亏的交换， 交换必须建立在互惠基础之上。

　　同样道理， 义务的道德也是如此， 在道德上就表现为， A和B是彼此平等的两个行为主体。A的某种关涉B的行为是否应该， 取决于B是否愿意以同样关涉A的行为是否发生为前提。反过来亦是如此。这就是富勒所说的行为中的互惠原则。富勒是从基督教《马太福音》中引申出来的"为人准则"来表述这一互惠原则的。"只要我从你那里得到保证说你将以你希望被对待的那种方式来对待我， 我就会投桃报李地以类似的方式来对待你。"22这句话的通常表述就是， "你希望别人怎样对待你， 你就应该怎样对待别人".或者再简明一些就是"己所不欲， 勿施于人".这其中蕴含的就是行为主体坚持的一种"互惠原则", 正是在这一原则之下， 才有"义务的道德"的可能性。可见， 富勒认为法律义务是以这种行为互惠的交换原则为前提的， 因此可以和交换经济学具有对应性。

　　进一步分析富勒的上述"为人准则", 究竟为什么法律义务是建立在"互惠原则"之上的？为人准则的涵义是：我要怎样对待他人， 是以我期待他人怎样对待我这一"期待"作为前提的。同时， 我也知道 （直接地默许认为） , 对方也是以期待我怎样对待他， 作为他怎样对待我的"前提"的。这样， 双方都是带着对彼此回应的"期待"而对对方采取何种行为的。这就是一种互惠原则。但是富勒认为， 只有这一期待还不足以说明义务的道德。因此他加入了一条限制性定义， 最终阐明了义务的道德的互惠原则， 这就是：如果我知道了对方已经放弃了对"我怎样对待他"的"期待", 那么， 我就同时解除了怎样对待他的"义务".这说明， 如果对方放弃了这种互惠原则， 即放弃了对"我怎样对待他"的"期待", 那么， 我怎样对待他已经不构成他怎样对待我的"前提条件"了， 而这无疑就使义务的道德成为不可能。富勒是这样表述的："如果事实已经清楚地表明你根本不打算以你自己希望被对待的方式来对待我， 我就会认为自己被免除了按照我自己希望被对待的方式来对待你的义务。"23法律义务的存在是以彼此之间相互承认对方如何对待自己的期待为前提的， 如果一方放弃这一期待， 则另一方就自动解除了对另一方的义务。

　　然而， 上述情况并非没有特例。富勒认为， 只是在特殊的情况下， 在免除了义务条件的地方才不存在义务。富勒用投票的例子说明了这一问题。他提出了一个法律义务的公式："如果事实已经清楚地表明你根本不打算以你自己希望被对待的方式来对待我， 我就会认为自己被免除了按照我自己希望被对待的方式来对待你的义务。"24从这个公式中能够看到的实际情况是， 义务是在当事人双方间形成的"互惠原则"基础上产生的。也就是说， 一方当事人A是希望对方B怎样对待自己， 因而自己才会怎样地对待对方B, 这显然是一种有条件的承诺性行为。如果不是为了使对方B按照自己的期待来对待自己， 即当事人A这一方有某种目的， 那么， 自己就不会以同样的方式对待对方B, 因而也就没有对待对方的相关的法律义务了。同样， 从另一方当事人B来看， 如果对方A首先放弃了对待自己的行为期待， 那么， B就被视为被免除了某种法律行为的义务。

　　如何才能保证上述互惠公式有效呢？富勒认为， 必须要保证划定法律义务的建设性条件， 而这是寻找"看不见的指针"的基本原则。我们想要划定"看不见的指针", 不必借助于对愿望的道德给予明确的认识， 这一点富勒已经明确加以否定。但是， 这仅仅是提供我们界定法律义务"边界"的一个前提性的跨越， 而究竟如何划定"看不见的指针", 还需要有积极的条件。

　　因此， 富勒进一步提出了"义务概念之最佳功效"的条件。也就是说， 只有明确地知道义务概念最佳功效的条件， 才能够划定"看不见的指针".因此， 富勒提出了法律义务概念的三个成立条件。"我想我们可以辨识出义务概念最佳功效的三项条件。

　　首先， 是互惠关系， 从这种关系中产生出来的义务必然导源于直接受影响的当事人之间的自愿协议， 他们自己'创造了'这种义务。

　　其次， 当事人的互惠式履行必须在某种意义上是等值的……

　　第三， 社会中的关系必须具备充分的流动性， 以至于今天你对我负有某种义务， 明天我可能对你承担起同样的义务--换句话说， 义务关系在理论上和在实践中都必须是可逆的 （reversible） ."25富勒实际上采取的是一种演绎的方法。他从义务这一概念里直接给出了上述三个条件， 简言之就是自愿、等值和可逆。与富勒不同的是， 穆勒认为义务并非是自愿的， 相反却是具有强制性的。"任何事情， 除非我们认为可以强制他履行， 否则就不能称为他的义务。"26但在富勒看来， "义务"所以能够成为人们接受法律规范的内在道德基础， 就是因为义务具有这三个基本条件。否则， 义务将是不可能的。这就为法律义务的确定提出了具体的界限， 实质上为划定"看不见的指针"提供了方向。

　　所以， 富勒通过对法律义务概念的最佳功效的分析， 实质上明确了法律义务应该如何被确定下来的三个条件， 这可以被看做他为法律义务划定"看不见的指针"所采取的一项策略。

　　四、对富勒划定法律义务界限的法理学策略的评价

　　富勒对法律义务"看不见的指针"的确定， 是对道德和法律之间关系的一次法理学清理。他通过与法律的实证主义学派的争论， 把道德和法律之间的关系问题推进到了前所未有的高度。尤其对法律所具有的"道德性"的关注， 对于推进法律存在的合理性前提的法理学研究具有重大的理论意义。但是， 富勒自己承认他所提出的关于法律义务"看不见的指针"的划定， 只是在商品交换的私有制经济社会当中才是适用的。这无疑表明他的法律义务的确定是有着社会历史条件的局限性的。这些局限性主要体现在以下几点：第一， 法律义务是与交换经济学相对应的；第二， 法律义务是与经济中的互惠原则相一致的；第三， 他特别赞赏苏联学者尤金帕舒卡尼斯的"法律的商品交换理论 （Commondity Exchange Theory of Law） ";第四， 富勒不接受马克思关于资产阶级法权的批判。他援引菲利普·威克斯蒂的观点， 对马克思关于共产主义将使一切商品社会法权关系消亡的理论发出了否定性的感慨："如果可以令时间倒流， 让马克思有机会读到这段话， 并使他有可能吸收其中的思想和情绪， 我们今天的世界对我们所有人来说便可能呈现出多么不同的面向呀！"27这几点充分表明， 富勒对法律义务的"看不见的指针"的划定， 是以商品交换的法权关系为前提的， 这一点与西方法理学的基本前提是一致的。

　　首先， 从上述几个方面可以看到， 富勒虽然尊重了互惠原则寻找"看不见的指针"具有比实证主义更为客观的立场， 但是就其对法律义务确定的根本性质来看， 仍然可以被归属到马克思所说的"资产阶级法权"的范围之内。也就是说， 富勒通过"互惠原则"所确定的法律义务的"看不见的指针", 只是在资本主义私有制法权的框架之下才有效。正是因为在私有制下， 出于保护私有财产的目的， 法律义务才得到了最为根本的社会保障。他本人强调用经济学的规律和范畴去推导法理学的原理， 这充分表明了确定法律义务的前提是资本主义私有制。一方面， 富勒寻找"看不见的指针"这一法律义务的确定是与资本主义制度的经济基础相关联的；另一方面， 正是资本主义制度的法权思维方式， 构成了富勒寻找"看不见的指针"的"资产阶级法权的狭隘眼界".富勒对马克思否定资产阶级法权的做法充满了"遗憾"的态度， 也表明了其根本的政治价值立场。

　　其次， 富勒把"义务"理解为与经济学中的"交换经济学"具有同质性的法律范畴。这就说明， 义务是在两个平等主体之间形成的。实际上， 富勒使用了"愿望的道德"和"义务的道德"这种对道德的区分方式。他认为， "义务的道德是法律的表亲", 这也意味着， 只有在法律的意义上才有作为"义务"而存在的道德可言。而在愿望的道德中富勒并没有使用"义务"这一概念。实际上， 在西方其他法学家那里， 富勒意义上的"愿望的道德"同样是一种义务， 而且是行为主体对于实践理性的自我认同意义上的义务；这种义务比法律意义上的义务更为基础。在一般的道德学领域， "义务"不是在两个平等主体之间形成的， 而是相反， 是在不平等的基础上形成的。一个人对另一个人承担某种义务， 承担义务的一方是无条件地对另一方持有某种不可推卸的责任， 仿佛承担义务的一方在道德关系中处于被动的地位， 而另一方则处于主动的地位。因为， 义务在道德领域中是不可逆向交换的。如， 如果甲方承担抚养乙方的义务， 而乙方就不能同时承担抚养甲方的义务， 这种义务不是在两个平等主体之间可以交换的。这表明， 富勒在确定法律义务的时候所采取的两个主体平等的说法是存在缺陷的。因为， 法律一般来说更容易被确定为一种关于"权利的科学".所以， 富勒把法律看做"义务的道德" （虽然是法律的"表亲", 但其实质是一致的） 这种观点， 和以往的法学家的观点是不同的。

　　最后， 富勒侧重从"义务的道德"方面理解法律的基础， 而不是从"权利的科学"方面理解法律的基础， 这显然是极其富有创造性的理解。其目的在于说明， 一种法律如果能够被确立下来， 即他称为"成功地实现造法", 那么， 这种法律就必须要建立在"义务的道德"这样的基础之上， 否则， 这种法律就不会是具有对其公民有效力的法律了。但是， 富勒因为过分强调了法律义务确定中的道德问题， 弱化了"权利的科学"对法律义务的客观强制性的认可。长期以来， 西方法律思想史中一直存在着"权利本位"和"义务本位"的争论， 两者之间对于保证法律的合理性来说都有不可或缺的优势。而富勒对法律义务的"看不见的指针"的划定， 显然是"义务本位"的法理学定位， 因而必然在一定程度上忽略"权利本位"的优势基础。在"权利本位"中， 法律恰好不是通过道德的义务给予其合理性地位的， 相反， "权利"则构成了个体之间相互规范自己行为的强制性要求， "权利"虽然具有外在强制性的消极特征， 但作为有限的法律义务来说， "权利"在于提供个体之间行为和在保证自己自由的同时， 不破坏他人自由。因此， "权利"在确定法律义务的界限方面， 也具有不可替代的作用。富勒对法律义务的划定， 更多是基于法律的"道德性"的考虑， 这固然重要， 但决不能取代法律义务所同时服从的"权利"要求。

　　五、富勒划定法律义务界限的法理学策略的启示

　　基于上述对富勒"看不见的指针"思想的评价， 可以进一步考察富勒的关于法律义务划定理论对于当代中国法治建设所具有的相关启示。无论我们对富勒提出的寻找"看不见的指针"这一确定法律义务的方案是否认同， 但作为西方自然法学派的这一策略至少在当代中国有一定的参考价值。十九大以来， 党中央明确提出了"全面依法治国"的政策， 这是现代国家治理体系中的重要组成部分。中国法治社会建设乃至法治国家建设， 都需要确立这种精确的法治思维。富勒对法律义务的划定思想从"看不见的指针"寻找法律义务的确定性， 这对于当代中国法治建设来说， 具有一定的参考价值。

　　首先， 一个不能从精确的法治思维出发的法律体系， 必然会充满众多的"不确定""模糊"的法律解释空间。法律本身的特征就是需要确定性， 比如法律上要"以事实说话""以证据说话", 这都表明法律是有确定性的。但是， 对某种法律的解释则总是充满了"不确定性", 这就如同富勒所做的比喻， 法律解释总是要从"不确定性"中寻找"确定性", 这就相当于"寻找看不见的指针"的过程， 从而才能保证法律在现实的国家治理中运行。

　　富勒给我们带来的启示是， 法律解释和司法解释的健全， 是当代中国建设法治国家的最基础性工作。它直接涉及的是能否实现"良法善治"的问题。"良法"是法治国家的法理学前提， 正如富勒用造法失败的寓言故事所说明的那样， 如果不能保证有"良法"的制定， 那么建设法治国家就无从谈起。而"良法"的制定又取决于我们的"法律解释"和"司法解释"能否做到客观公正， 而客观公正的法律解释和司法解释， 就是在诸多复杂的法律事务中拨开不确定性因素而寻找到确定性因素， 从而保证"法律解释"和"司法解释"的确定性。可见， 富勒这种"寻找看不见的指针"的做法对于当代中国实现"良法善治"无疑具有积极的参考价值。

　　其次， 一般来说， 道德领域的义务是"模糊的", 而法律领域的义务则是"明确的", 因此， 富勒对"看不见的指针"的划定， 实质上涉及的是道德和法律两个领域之间的协调问题， 这也是我们经常遇到的问题。而富勒提出的划定法律义务界限的策略， 对于深入理解道德和法律之间的关系问题， 提供了可供参考的理论资源。当代中国所面临的情况是， 一方面传统的道德观念受到市场经济功利主义观念的强烈冲击， 以至于人们对于道德理想失去了信心；另一方面， 又因为传统道德观念的束缚， 人们对于法治精神具有天然的排斥。这两种情况表明， 无论是道德生活还是法律生活， 都呈现出了各自的弊端。中国的传统文化中贯穿着"以德治国"的精神， 应该说"以德治国"是儒家思想在治国理政中的根本立场， 它要求从道德出发来完成对国家的治理。

　　今天我们需要反思的是， "以德治国"的传统治国理政观念在现代生产关系当中遇到了挑战。因此， 在世界范围看， 现代国家几乎都是把"依法治国"作为基本的治国理政的观念。十九大报告中也明确提出："全面依法治国是国家治理的一场深刻革命， 必须坚持厉行法治， 推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。"28这是一场国家治理中的革命性的变革， 怎样从传统的"人情社会"的道德关怀中走出来， 树立国家治理的法治观念， 是一场国家治理观的根本变革。

　　最后， 强调依法治国并不意味着否定"以德治国"而只要"依法治国", 而是要坚持两者"相得益彰".习近平在十九大报告中明确指出："坚持依法治国与以德治国相结合。"29富勒关于"愿望的道德"和"义务的道德"的划分， 为我们实现"以德治国与依法治国相得益彰"或许提供了一个法理学角度的解释。实际上， 按照富勒的说法， 划定"看不见的指针"这一法理学方案， 从其直接性的效果看是在寻找法律义务的"界限", 从而把"愿望的道德"和"义务的道德"区分开来。从国家治理的角度看， 实质就是对"以德治国"和"依法治国"之间界限的划分。

　　但是， 从另一个方面看， 划定"界限"的过程， 同时是协调"愿望的道德"和"义务的道德"之间关系的过程。因为， 如果两者的界限是模糊的， 那就意味着道德领域也会受到法律领域的"侵犯", 反过来， 也会导致法律领域受到道德领域的"侵犯".

　　就是说， 如果"看不见的指针"总是"看不见的", 这无论对于道德生活来说还是对于法律生活来说， 都会相互侵犯对方， 从而既无法保证道德生活的公正性也无法保证法律生活的公正性。相反， 如果能够寻找到这一"看不见的指针", 则两者的界限分明， 就会保证道德和法律之间互不侵犯， 从而在国家治理中保证"以德治国"和"依法治国"相得益彰。这是富勒寻找"看不见的指针"方案对实现"以德治国"和"依法治国"相协调的有益借鉴。

　　综上所述， 富勒通过寻找"看不见的指针"完成了对法律义务的划定。这一法理学难题是自然法学派和实证主义法学派长期争论的一个经典命题， 对该命题的破解使得道德和法律之间的关系得到了进一步的澄清， 尤其在法理学的意义上， 为实现法律义务的确定性提供了一种策略。富勒基于经济学原理而对"看不见的指针"的平等主体的互惠原则的论证， 也为道德和法律之间的界限问题提供了一种自然法学派的思路。同时， 抛开富勒法理学的"资产阶级法权狭隘眼界"的弊端， 这些法理学的研究对于当代中国实现法治国家和法治社会发展， 推动实现以"全面依法治国"为基础的现代国家治理体系的建设， 提供了可供参考的理论资源。

　　注释
　　1 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第6页。
　　2 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第12页。
　　3 富勒所说的这种“深度游戏”是指赌博并非一般性的娱乐。因为赌博也是一种娱乐， 但因为涉及一个人财产方面的危险， 因此加重了娱乐本身的刺激性。所以， 在一般的中国语境中我们就称为“追求刺激”.
　　4 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第11页。
　　5 H.L.哈特：《法律的概念》， 许家馨、李冠宜译， 北京：法律出版社 , 2006 年， 第 83 页。
　　6 罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》， 彭小龙译， 北京：中国政法大学出版社 , 2015 年， 第144 页。
　　7 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第191页。
　　8 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第11页。
　　9 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第11页。
　　10 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第12页。
　　11 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第14页。
　　12 斯密：《道德情操论》， 余涌译， 北京：中国社会科学出版社， 2003年， 第 93 页。
　　13 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第14页。
　　14 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第15页。
　　15 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第15页。
　　16 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第15页。
　　17 王鹏力：《法律乃是最低限度的道德》， 《法学研究》2016年第12期。
　　18 奥斯丁：《法理学的范围》， 刘星译， 北京 :北京大学出版社， 2013年， 第401页。
　　19 H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals, ”Harvard Law Review, Vol.71, No.4, 1958, pp.593-629.
　　20 Jacques Maritain, Integral Humanism-Temporal and Spiritual Problems of a New Christendom, New York:University of Notre Dame Press, 1973, p.166.
　　21 富勒认为在有些特殊情况下， 这一公式是不成立的。不是一切义务行为总是以这种“互惠原则”为前提的。比如， 在深爱对方的男女之间， 或在紧急状态下结合在一起的共同抵御风险的一小群人中， 就不必考虑是否“互惠”而直接履行他的义务了。
　　22 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第25页。
　　23 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第26页。
　　24 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第26页。
　　25 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第28页。
　　26 穆勒：《功利主义》， 徐大建译， 北京：商务印书馆， 2014年， 第 60 页。
　　27 富勒：《法律的道德性》， 郑戈译， 北京：商务印书馆， 2005年， 第33页。
　　28 习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利--在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》， 北京：人民出版社， 2017年， 第38页。
　　29 习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利--在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》， 北京：人民出版社， 2017年， 第22页。

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