物权制度中私权自治空间的拓展与实现

时间:2019-09-27

　　摘要：物权法以奉行物权法定为基本准则， 但其本质仍为私法， 作为权利法的基本品格未曾改变， 物权法定之下依然预留有必要的私权自治空间。然因物权法中强制性规范盛行， 公权对私权严格规管， 致使私权自治的贯彻受阻， 并形成了"私权自治"与"私权他治"并存的二元格局。物权法内蕴的强制性， 为私权自治的运行设置了不少隔离带， 当事人意志自由及自决权受到更多拘束--"私权他治"成为物权法的典型特征。这也意味着"越多的私权他治内容", 则"越小的私权自治空间".基于物权体系之开放性考量， 物权立法应尽量拓展私权自治的运行空间， 以回应社会多元多变的发展需求。物权法定的功能亦应定位为限制、补充和保护私权自治， 而非对其予以否定和排挤， 如此方能达致私权自治与物权法定的有效平衡。

　　关键词：物权法； 私权自治； 私权他治； 物权法定； 强制性规范；

　　A Review on the Private Right Autonomy's Space of China's Real Right Law

　　DU Ming-qiang

　　Law School, Guizhou University

　　Abstract:

　　The real right law's basic criteria is the numerous clausus principle, but its nature belongs to private law, and its basic character of rights law has not been changed, and the real right law has a necessary application space reserved for private right autonomy. However, due to the prevalence of mandatory norms in the real right law, the private right was regulated and controlled by public power strictly, which made the implementation of private right autonomy blocked, and then formed"private right autonomy" and"private right heteronomy "coexistence of the dual pattern. The mandatory norms of the real right law have created a number of isolating zones for the application of private right autonomy, and the will freedom of the parties and their rights to self-determination will be restrained a lot--"private right heteronomy"has become a typical feature of real right law. It means that"the more contents of private right heteronomy, "the"smaller space for private right autonomy. "According to the openness of the real rights ' system, and in order to respond to the diversified development of social demands, the real right legislation should try to expand the operation space of private right autonomy. The legal function of the numerous clausus principle should also be defined as limiting, supplementing and protecting private right autonomy, rather than denying and excluding private right autonomy, only in this way can we achieve the effective balance between private right autonomy and the numerous clausus principle.

　　Keyword:

　　the real right law; private right autonomy; private right heteronomy; numerous clausus; mandatory norms;

　　一、问题的提出

　　在私法体系下， 物权法中公私交错规范最为复杂多样， 且强制性规范居多， 任意性规范较少。物权法定色彩较浓， 私权自治韵味偏淡。尽管物权法有"自治法"之称， 但物权法自治， 通常是同私法其他组成部分相较而言的， 意指物权法本身具有独立、自治、自洽、绝对和抽象等属性[1].诸如债权法等私法的规则多与物权法不兼容， 就连作为私法"王牌原则"的私权自治， 也需在与物权法定的博弈中艰难存续。可以说， 物权法的基本品性为物权法定， 比较法上"物权法定原则"亦颇为盛行。大陆法系国家（地区）以立法明文化的形式肯定物权法定原则， 如日本、我国台湾及大陆地区的民事立法都确立了该原则的立法表达1.英美法中对其虽无明文规定， 但据学者考证， 英美法系同样贯彻物权法定原则。如张鹏认为：从美国系列司法案例可知， 美国法通常不允许当事人自主创设新的财产类型， 进而得出美国法也遵循物权法定原则的论断[2].吴一鸣也认为英美法中物权的内容和种类都存在法定原则[3].有学者详细考察了英国、美国、澳大利亚三国的司法实践对物权法定的遵循以及英美法学者对物权法定的态度， 得出英美法系存在物权法定原则的结论[4].可见， 物权法定成为两大法系物权法的共同遵循。但值得反思的是：由物权法定"统领"的物权法领域， 是否意味着对私法中"自治"的否定， 其中是否为私权自治原则预留必要的适用空间？私权自治与物权法定是否相互抵牾或存在此消彼长的关系？如何通过立法来实现二者间的有效调适？对上述问题， 笔者将在下文中分别予以阐释。

　　二、物权法中私权自治的基本内涵

　　（一） 私权自治的一般含义

　　在私法语境下， 学界常以私法自治或意思自治来表达民法的核心理念和精神品格。私法自治， 又被称作是意思自治的另一种表达， 被经典地阐释为"个人依据其意思自主决定形成法律关系的原则"[5].换言之， 即法律于私法的广大范围之内， 许与各人以自由创造法律关系之权能， 若不违反法律之根本精神， 各人之生活关系， 皆得依其自己之意思， 自由创造[6].长期以来， 私法自治一直被视为建构现代私法基本制度的基础性原则， 为私法的核心理念。私法自治的本质是意思自治， 追求的是私法主体通过协商决定相互间的民事权利义务关系， 要求立法或法律要尊重当事人的内心意思表示， 该原则的本义是指人的意思是规范自身行为的法源。简言之， 即为"通过法律， 实现个人意思"[7].与私法自治相对应， 本文提出的"私权自治", 实质是一种私法自治理念的立法外化。详言之， 所谓私权自治， 则是指私法主体在法律范围内自主决定私权义务关系得丧变更之法律权力。私权自治源自于基本权利的行为自由和人格自由发展权[8], 意在强调"权利的自主创设、自主实现、自我负责", 要求法律赋予私权的"不受干预性".相比而言， 私权自治比私法自治的概念更为清晰、准确， 也更能表达法律承认当事人意志自由和行为自治的精神。况且， 立法中以"私法"概念来限定具体的某项基本原则本身就没有必要。因此， 私权自治应作为私法自治或意思自治的升级版而存在， 其更具有担当私法核心原则之功能定位。

　　（二） 物权法中的私权自治内涵及体现

　　所谓物权法上的私权自治， 就是指物权当事人在实施物权行为的活动中依法自主决定物权法律关系得丧变更的法律原则。在物权法中， 私权自治的内涵集中体现为以下方面：

　　其一， 物权的含义本身就蕴含着私权自治之意。学界对物权的定义主要有三种学说， 一是"对物关系说", 该说以德国学者德恩堡 （Dernburg） 为代表， 他主张物权是指人们直接就物享受其利益的财产权；二是"对人关系说", 以萨维尼 （Savigny） 为代表， 主张一切法律关系均为人与人之间的关系， 故物权也是人与人之间的关系；三是"折衷说", 该说综合前述两种学说而成， 认为物权有对人、对物两方面的关系， 权利人支配特定物的方法、范围不仅为事实问题， 而且也包含了法律关系。我国有学者将物权定义为：物权人直接支配特定的物并排他性地享受其利益的权利[9].在立法层面， 我国《物权法》第2条第2款规定："本法所称物权， 是指权利人依法对特定的物享有直接支配性和排他性的权利， 包括所有权、用益物权和担保物权".由此可知， 物权概念的核心在于"直接支配性"、"排他性", 这种属性正是物权自治性之体现， 更表达了私法主体对私权的自治属性。

　　其二， 物权的生成过程渗透着私权自治精神。在古代， 当奴隶制国家逐渐出现奴隶主对土地等生产资料和奴隶的占有关系时， 原初法律意义上的物权关系就已经产生。这种占有关系进一步得到法律的确认和保护后， 物权便得以生成， 即从对莽莽大自然万物的本能的、下意识的占有开始， 到形成法律上的权利， 物权的进化过程最终得以完成[9].在此过程中， 占有人对物的占有和使用同样是私权自治的实现过程。时至今日， 虽然物权的种类和内容由法律明确规定， 但当事人可在这些法定的物权范围内自行决定是否设立物权、创设何种物权， 以及物权关系相对人的选择等方面的内容， 这些都属于私权自治的范围， 法律并不予以强行干预。而现代物权法理论多将物权的发生视为物权的取得， 即包括原始取得和继受取得， 两种情形都涵括私权自治的成分在内。

　　其三， 物权变动的原因体现了私权自治的内容。现代各国民法规定， 基于法律行为 （如合同、单方行为等） 、非基于法律行为 （如实效、先占等） 以及某些公法行为是导致物权变动的三种要因。其中， 基于法律行为的物权变动是最主要、最常见的原因， 不少国家民法典对此有所规定。如《法国民法典》第1583条采取了意思主义的物权变动模式， 《德国民法典》第873条、第929条确立了物权形式主义模式， 《日本民法典》第176条也规定：物权的设定和移转只因当事人的意思表示而发生效力。《瑞士民法典》第714条规定：动产所有权的移转， 应移转占有。不动产所有权的移转， 以原因行为 （买卖合同） 、登记承诺和登记的合作为根据。我国立法采取意思主义+登记结合的物权变动模式， 第9条和第23条分别规定了不动产和动产物权变动规则。由此可知， 在依法律行为的物权变动中， 立法肯认了私权自治为主的基本准则。

　　其四， 物权的保护和行使规则遵循私权自治原则。私权自治既赋予权利人依法行使物权的自由， 又要求法律平等保护权利人的物权， 为民事主体物权的享有和实现提供必要的保障。以物权法定来限制物权种类之本意在于权利保护而不是权利限制[10].物权作为一种必须经由权利人之外的其他人加以尊重才能实现的私权， 在获他人尊重前， 让他人知晓物权的存在及其内容是必要前提。因此， 从产权交易安全角度考虑， 立法明确规定物权的种类和内容有利于节约交易成本， 防止出现自由创设物权的混乱局面， 使得参与物权交易的当事人可以获得准确可靠的物权。这种做法并未损害当事人的私权自治。而且， 物权行使同样遵循私权行使的一般原则。自《法国民法典》第544条率先在立法中确立所有权行使自由原则以来， 后世立法对此多加以遵循。虽然现代民法中的所有权不再像法国民法典制定之初那样具有"绝对无限制地使用、收益和处分的权利", 但所有权人对于其所有物的占有、使用、收益和处分的权能依旧未变， 我国《物权法》第39条的规定就是较好的印证。需注意的是， 《物权法》第7条规定"合法行使物权原则", 表面上看是对物权行使的限制， 实则是"禁止权利滥用原则"的基本要求， 而且这种限制与是否采纳物权法定原则并无关联。而《民法总则》第130条所确立的"民事主体按照自己的意愿行使民事权利， 不受干涉"的规则， 也是对行使物权需遵循私权自治的指引。

　　因此， 物权领域依然存在私权自治的适用空间。物权的相关制度也必然对私权自治有所体现和贯彻， 物权法定并非绝对排除私权自治。对此， 有学者形象地认为"意思自治和物权法定是解读物权法的两把钥匙"[11].无论是从抽象还是具体角度来看， 物权法中都融入了私权自治的私法精神。从抽象层面讲， 物权的概念及产生过程、法律对物权的平等保护、物权的设定、行使与实现 （如所有权自由原则的确立） 等方面都渗透着私权自治。在具体制度设计上， 《物权法》中部分"约定例外"规则等任意性规范的设置、物权变动的相关制度中都存在相当程度的私权自治空间。但是， 由于物权和债权性质上的差异性， 私权自治在物权法中的贯彻并非如其在债权领域一般顺畅， 国家意志通过物权法定原则和强制性规范的设置遁入物权法， 使得私权自治"无往不在枷锁中", 立法为私权自治设置了相应的"禁入空间", 同时滋生了物权领域的"私权他治"现象。

　　三、物权法中私权他治之立法表现及成因

　　（一） 私权他治的立法表现

　　私法原本是以私权自治为中心构建的法律规范体系， 其基本构造以任意规范为主， 强行规范为辅。其核心在于维护人的人格主体自由， 这种自由通常经由权利客体， 尤其是财产权的创设和行使来体现。在物债二分的财产权体系下， 立法对物权和债权采取了两种截然不同的态度。在债法领域， 当事人的意志被奉为至尊， 契约自由为准绳， 为任意法的典型代表。与此相对， 物权制度多具有强行性， 不依当事人任意变更， 故原则上应属于强行法之范畴[12].这种强行性则是通过物权法定原则来加以体现的， 故物权法的强行法定位又是物权法定主义之结果[10].这一定性在某种程度上使得私权难以在物权法中实现真正的自治， 从而也滋生了"私权他治"现象。加上物权法中大量强制性规范的设置， 使得私权自治的空间进一步受到不同程度的挤压。与债法相比， 物权法中的私权自治幅度有所减弱。为此， 本文有选择地对"私权他治"在物权法中的具体表现进行分析。

　　首先， 物权法定原则决定了私权他治的立法取向。物权法定的具体内容为， 物权的种类和内容只能由民法或其他法律规定， 除此之外， 私人不得自由创设物权。一般而言， 违背物权法定原则的后果有三：一是不认可为物权的原则；如我国法律尚未明文规定典权， 故当事人设立"典权"的行为就不能获得我国法的认可。二是无物权效力的原则；三是无物权效力转换为其他有效法律行为[13].传统观点认为， 确立物权法定原则的价值在于：一是整理旧物权， 防止封建制物权的复活；二是保证物权的特性， 建立完善的物权体系；其三是便于进行物权的公示公信， 确保交易便捷性和安全性[14].可见， 该原则既决定了物权的基本品性， 实际也为私法主体在物权领域的私权自治设定了边界， 因为它使得权利主体不得按照其自由意思在自己的财产上创立新物权或改变物权的既有内容。

　　基于物权法定原则之要求， 物权的种类和内容均由法律统一规定。从体系上看， 我国物权法分三个层次对物权种类加以界定：其一， 第2条对物权的定义及其范围作整体规定， 即包括所有权、用益物权和担保物权这三大抽象物权， 并在第39条、第117条和第170条分别对上述物权予以释明；其二， 第二、三、四编分编对所有权、用益物权和担保物权的具体种类予以界定；其三， 在具体章节之下确立最基本物权种类， 如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、抵押权、质权、留置权等具体物权。依照这种从抽象到具体、由高到低的立法设计， 立法者理性范围内的物权种类几乎都被有层次地确定下来。关于物权的内容法定， 有学者认为可以包括法律对物权的权能之规范、物权内容的消极义务以及物上的债务法定这三种类型[15].如所有权与限制物权 （用益物权和担保物权） 之功能由法律明确规定， 物权法多处规定了作为物权的消极义务：如第7条中的"不得损害公共利益和他人合法权益";第140条规定建设用地使用权人不得改变土地用途等。也有学者指出， 物权法定是指物权的种类、内容、效力和公示方法由法律规定[16].还有学者认为， 物权法定还应包括物权的变动要件和保护方式两项内容[11].上述观点都有相应的法律依据作支撑， 如《物权法》第9条规定了不动产物权的变动需经登记， 第23条确立了动产交付的物权变动规则；第24条规定了船舶、航空器等特殊动产的登记对抗规则；第139条规定建设用地使用权自登记之日起设立， 这些条款都表达了私权他治的取向。第三章规定了物权的保护方式， 并对具体物权的保护作特殊规定， 如第189条第2款明确规定"浮动抵押权人不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款、并取得抵押财产的买受人".可见， 物权法定原则确实贯穿于物权制度的始终， 物权主体制度几乎都遵循法定主义， 这既构成对私权自治原则最大的挑战， 也在不同程度上限缩了物权法中私权自治的适用空间。也就是说， 在特定的物权法定领域， 法律严格限制或禁止当事人的私权自治， 而是以"法定"来替代"自治", 此乃本文所称的"私权他治"现象， 也是国家意志在物权法中对私人意志的一种间接强制。

　　其次， 物权制度中强制性规范盛行， 任意性规范衰微。物权法之本质虽为私法， 但其规范配置主要是强行法， 而强行法则是指不能由当事人协议加以改变的法律规则之统称[12].这种强行法特点主要表现为：其一， 物权法定的范围不能由当事人协议改变， 如物权的种类、内容、公示方法等。其二， 物权变动的规则原则上是强制性规范， 基本不允许当事人私权自治的适用。我国《物权法》设立了强制转让物权的规则， 一是第28条规定的基于法院的判决、仲裁机构的裁定所导致的物权转让；二是第42条规定的基于国家依法征收不动产而产生物权转让；三是法定的"强制物权转让"其他情形。这类情形主要既涉及所有权的强制转让， 又包括他物权的强制转让[17].其中， 第72条有关业主的建筑物专有部分所有权和共有部分共有权一并转让的规定， 第146条规定建设用地使用权转让时， 必须一并转让该土地上的建筑物、构筑物及附属设施， 以及从物的所有权随主物一同转让的规定， 都是所有权的强制转让规则之体现。就他物权而言， 第164、165条也确立了地役权随土地承包经营权、建设用地使用权等一并转让或抵押的规则。第192条规定了抵押权不能单独转让， 须随其所担保的债权一并转让规则等条款， 均为物权变动的强制性规范， 此时不能以当事人自由意志为转移。第三， 确立相邻关系的规范， 对不动产物权的行使进行干预。在这些强制性规范中， 物权法极少允许当事人在法律规定之外"另行约定", 带有"约定"的任意性规范虽然还存在于物权法制度中， 但在大量强制性规范面前其功能呈衰微趋势。尤其是不动产物权的行使， 受到国家强制和干预的程度几乎没有减弱。概言之， 物权的强制性规则是一种系统性的制度建构， 已经把物权的方方面面融为一体[18].强制性规范的盛行和任意性规范的衰微形成鲜明对比， 这为私权自治的运行设置了较多的隔离带。

　　再次， 不动产物权的实现必须依靠公权的介入。在我国， 物权法理论和实践原则上采纳物权变动公示成立要件主义。在物权法出台前， 不动产物权的变动一律实行公示成立要件主义， 即不经登记， 不动产物权不发生变动之效力， 此为共识2.《物权法》第二章第一节专门规定了"不动产登记", 第9条明确不动产之得失变更， 需经过依法登记才生效力， 未经登记不发生效力。只是将"法律另有规定"作为例外， 此处并未给当事人预留"约定"的空间。虽然不动产登记本质上应当是一种权利公示或确认， 但实践中登记通常由行政机关负责， 而且往往被当作国家对物权进行行政管理的手段对待。物权法中的不动产登记制度掺杂着不少公法色彩， 登记行为就包括行政行为和法律行为的双重属性。如第12条规定了"登记机构应当履行的职责", 第13条列举了"登记机构的禁止行为", 其实都不属于物权法的规制范围。因为"登记"对不动产物权的归属问题至关重要， 如果登记机构违背了其登记职责， 触碰了禁止行为的底线， 权利人的权利都会受到不同程度的影响。在这种情况下还难以确定登记机构该如何承担责任， 依据物权法可以追究其民事责任；依据行政法， 又可以追求其行政责任。而且， 有些物权的设立根本离不开公权力机关的行为。如第139条规定"设立建设用地使用权的， 应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时成立。"第153条规定"宅基地使用权的取得、行使和转让， 适用土地管理法等法律和国家有关规定".可见， 诸如建设用地使用权、宅基地使用权等不动产物权虽属于私权， 但由于其在社会生活中的基础性地位和作用， 仅仅依靠当事人的私权自治尚不足以有效维护不动产物权的占有秩序和交易安全。因此， 由国家公权力介入其间， 对于物权的设立和变动进行认可确有必要[19].这种"认可"就是指当事人的法律行为非经国家同意不能有效成立时， 国家对之予以同意而完成其效力的公的意思表示[20].这表明， 不动产物权的实现离不开公权的支持和保障。

　　最后， 明文设置部分禁止或限制"私权自治"的条款， 强化"私权他治"的应用。如前所述， 物权法定原则中的种类强制和内容强制， 当然排除当事人的私权自治。此外， 物权法中也有部分绝对禁止性条款， 不允许私权自治的适用。如第138条明确规定建设用地使用权出让合同必须为书面形式；第153条将宅基地使用权的取得、行使和转让规则依照《土地管理法》等法律和国家的规定， 而《土地管理法》第62条规定了"农村村民一户一宅制度， 其住宅用地需经乡级政府审核， 县级政府批准， 农民出卖、出租住房后， 再申请宅基地的， 不予批准", 该规定表明， 我国现行立法禁止宅基地使用权的自由转让， 使得农民在对其宅基地使用权流转方面的私权自治被严格禁止。再如， 物权法第184条关于不得抵押财产范围的规定、第186条关于"禁止流押"的规定、第211条关于"禁止流质"的规定， 均属于禁止私权自治的条款。而且， 物权法中的限权条款大量存在， 在247条中就有接近40个有关限制物权的条款， 其中有30多条涉及不动产物权的限制 （2） 3, 不动产所有权、用益物权和抵押权等物权的限制最为突出。可以说， 立法将不动产物权的限制当作整个物权限制制度的核心[21].尽管私权自治与限制是权利运行的普遍规律， 但物权法对不动产物权的规定存在过度限制， 弱化自治的缺陷。以土地承包经营权为例， 无论是对其内容和行使方式， 还是流转渠道， 均进行了过度限制， 致使土地承包经营权的权能不全。物权法第125条只规定土地承包经营权的占有、使用和收益权能， 尚未赋予其相应的处分权， 而且经营方式只限于"农业生产";第128条将土地承包经营权的流转方式转嫁给土地承包经营法等法律来具体规范， 而《农村土地承包法》第37条规定土地承包经营权的流转必须经发包方同意才能为之。这样一来， 承包人对土地承包经营权的流转则无法实现私权自治， 只能依靠"他治"来完成。可见， 物权法中这些"禁止性条款"或"限权性条款"的设置， 实则间接强化了"私权他治"的应用。

　　（二） 私权他治的立法原因分析

　　如前所述， 物权法定原则以及大量强制性规范的设置， 使得物权法中出现私权"自治与他治"并存现象。私权自治作为私法的核心原则， 理应在物权法中被贯彻和体现。"私权他治"为物权法的特殊性使然， 详言之， 这与物权法定原则和强制性规范的立法根据紧密相关。物权法定原则的主要立法理由在于：第一， 物权具有排他性， 是民事权利中效力最强的权利， 所以必须是社会公认的权利而非当事人私自认定或创设的权利[12].第二， 物权法定原则是维系一国政经制度的基本需要[10].物权具有支配性， 财产支配关系是所有社会存在和发展的基础， 虽然各国的政经制度有所差异， 但物权制度的规范有助于在一定程度上促进国家经济政治制度的形成和巩固， 物权法定能有效保证建立在国家基本经济制度之上的物权制度不易被私人意志改变。第三， 便于权利公示， 有利于保护交易安全和节约交易成本。物权作为交易的对象， 为了给社会交易行为提供统一的法律基础， 立法必须采纳物权法定主义。

　　物权法中大量强制性规范的植入， 既是适应物权法定原则的基本要求， 也是物权立法主动迎合国家公权有限介入之表现。强制性规范几乎贯穿物权法的每个角落， 从原则、规则到具体制度等都体现了强制性规范的色彩， 可以说国家强制作为"一只看得见的手"在不停地指挥着物权制度的运行。这些强制性规范催生了"私权他治"现象， 其本身是法律家长主义立法思想的体现。从原初立法意图上讲， 这或许是公权介入私权领域以维护公正、防止私权自治沦为社会中的强者恃强凌弱的工具。然而， 这种立法模式实际上也可能会沦为公权侵犯、挤压私权的"合法性借口".强制性规范的设置， 也意味着立法者对私人自治能力的一种不信任。国家立法的逻辑起点是：设置强制性规范总是为人民的利益着想。换言之， 国家总是为人民好。譬如， 《物权法》第149条第1款关于"住宅建设用地使用权自动续期"规则的确立， 其理论预设就是：自动续期必然有利于房屋所有权人， 但立法者并未考虑到自动续期可能产生的负面效应。禁止农村宅基地使用权转让的立法， 美其名曰是让农民"居住权"有所保障， 但这些强制性规定都忽略了当事人的意愿。国家以一种"家长主义"的姿态为社会立法， 虽是基于"善意"的强制， 也有可能因为决策错误而损害社会成员的利益。因为国家并不必然具有替代全体社会成员对其自身利益作最佳化判断的能力。而且， 国家不顾个体利益去谋求"国家私利"的可能性要远远大于父亲不顾子女的利益谋求一己之私的情形[22].因此， 私法领域的立法应审慎对待法律家长主义， 其不能介入那些个体"确获保障的私域", 应明确规定其适用条件， 使之成为在保护个体和私权自治之间达成均衡的有力工具[23].于此， 在市场经济时代， 物权立法再继续禁止或严格限制农村宅基地使用权的流转， 其实不利于保障农民的生存权和发展权， 也很难实现该项物权的经济效益， 更不利于农民发挥其应有的私权自治空间。

　　严格地讲， 我国物权法等私法制度中强制性规范的盛行， 其根源还在于我国私法的社会基础---市民社会孱弱， 而与之相对的政治国家异常强大， 国家主导社会的管理模式长久未变。强国家/弱社会， 强公权/弱私权的二元关系格局固化难变， 这直接影响民法 （物权法） 的功能定位和立法方法， 以至于最终影响民事立法制度设计的整体格局[24].在建国初期我国实行高度集中的政经体制， 社会和私人生活均被高度政治化， 个体的私权自治空间无从谈起。改革开放加快了私法制度建设进程， 国家也意识到要将"私权"还原于民， 才开始渐次放松对社会的管制， 从《民法通则》到《物权法》的出台， 也标志着国家对社会、市场和私权的干预在日趋减少， 但迄今为止国家依然坚持对市民社会"全面指导", 以市民社会为基础建构的私法中依然充满各种各样的国家强制。换言之， 国家意志和公权力基本不会退出对市民社会和私人领域的"指挥".而且， 市民社会的自治能力还存在不足， 私权同样没有发展到与公权相平衡的状态， 市民社会和私权孱弱更是直接导致私法立法中出现"强国家"现象。因此， 在物权法中设置强制性规范便成为立法的必然趋势。

　　此外， 《物权法》等私法的立法从来都是自上而下的"国家主导型"模式， 这种模式的特点是私法工具性价值被强化， 主体性价值衰微。德国学者雅各布斯曾指出："如果制定民法典的时代是一个以塑造民众生活和社会关系为需要和目的的政治时代， 那么这部民法典就会成为政治工具。政治因素就会在这部民法典中占主导地位；而对法的技术性要求以及对法律规则完善化的要求， 则只能退居次位了。"[25]这种认识同样适用于我国社会， 物权法等一系列民事法律规范的制定， 始终未能跳出"法律工具主义"的外圈， 加之我国民事立法通常被当作国家管控市民社会的主要工具， 私权他治现象就不足为奇了。如我国立法机关就曾指出：编纂民法典首先是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要举措；其次是维护广大人民根本利益的客观需要4.鉴此， 在私法的任何立法领域， 都必须预留"国家管制进入私法的通道", 这也是物权法不可回避的问题。可见， 物权法中的"私权他治"与"私权自治"共存的二元格局之形成有其深刻的制度根源。

　　四、物权制度中私权自治空间的拓展与实现

　　实际上， 无论是物权法定原则， 还是强制性规范， 对私权自治的限制都有其合理性。物权法定与私权自治之间并非总是对立的， 私权自治是基础和目的， 物权法定是手段和方法， 物权法定的功能在于从另一个角度去支撑私权自治而已[26].而且， 物权法中的强制性规范与行政法等公法中的强制性意义截然不同， 并不妨碍物权法的绝大部分规定仍然符合自治法的定性[27].物权法中的强制性规范并不"管制"人民的私法行为， 而毋宁是提供一套自治的游戏规则[28].当然， 学界对物权法定原则的批判之声不断：诸如该原则不利于新型物权之创设， 会导致物权体系越来越封闭和僵化， 各种新类型的物权难以得到法律的认可和保护， 将导致法律与社会脱节等等5.有学者还提出"自由创设物权论、债权替代物权论"等主张， 倡导物权应由法定向自由转变， 因为物权法定是对私权自治精神的严重违反[29].本文认为， 不能简单地将物权法中的私权自治适用等同于物权自由主义， 物权自由论在我国现阶段尚缺乏充足的制度土壤， 其在物权法域中仅存的适用范围显然不足以支撑物权自由成为一项法律原则。尽管如此， 物权法定和强制性规范的设置还是应当被理解为是对私权自治的合理限制而非剥夺， 物权法不能任意改变私权自治的私法品性。故在物权立法中， 既要维护物权法定主义的传统地位和功能， 又要保证私权自治享有必要的适用空间。鉴于任何立法者都无法凭其智识能力事先设计出满足未来发展的所有物权形态， 故物权制度设计适当保持开放性， 是立法适应社会生活变迁之应然要求。就我国物权立法而言， 有必要进一步拓展私权自治在物权领域的作用空间， 以彰显物权法的权利法品性和促进私权自治精神得以弘扬。为此， 可供参考的具体实现进路为：

　　（一） 明确物权法定中"法"之范围， 保障私法主体的合理自治

　　在物权法定趋于缓和的情势下， 可以在坚持物权法定原则之基础上， 对"法"字作扩大解释， 以适当克服物权法定原则所生之弊端。详言之， 物权法定中的"法"不仅限于全国人大及其常委会制定的基本法律， 还应将其扩大至包括行政法规、司法解释以及符合特定条件的习惯在内[30].对于习惯， 我国《民法总则》第10条已将其纳入民法的法源范畴， 这为"习惯或习惯法"作为创设物权的法源提供了一定的指引， 如果依照全国性习惯所设立的物权并不构成对物权体系的妨碍， 也不属于物权法定原则所拒绝的封建物权， 那么对其进行公示认可也具有可行性。我国虽是法制统一的国家， 但除了全国人大及其常委会制定的法律外， 国务院颁布的行政法规、最高法院的司法解释同样在全国范围内生效， 其影响力不亚于法律。而且， 行政法规和司法解释的灵活性较强， 易于同社会生活与时俱进， 将其划入物权法中"法"的范围具有相当的合理性。此外， 本文认为， 还可考虑将省级人大制定地方性法规纳入物权法定中"法"的范围。地方立法是中央立法的重要补充， 我国幅员辽阔、地方法治发展差异较大， 具有物权性质的新兴权利类型并非产生之时就能得到国家立法的重视， 而会存在一个逐渐过渡的过程， 如果必须要在全国各地普遍存在才由国家立法通过修法的形式追认为"物权", 这将不利于交易的便捷性。如果有条件地赋予省级人大结合实际情况通过地方立法宣示新成长的物权并承认其效力， 使其逐步融入现行物权法体系， 同样是立法对社会经济生活变迁的及时回应。当然， 因为地方立法效力具有地方性， 省级人大制定的地方性法规只能在本省范围内生效。对此， 如果由地方性法规创设的"新类型物权", 必须报经全国人大常委会的批准后才生效， 并须在全国人大公报和官网上予以公示， 其效力范围原则上只限于本省， 但不排除其他地区的司法实践参考借鉴。这无疑是通过自下而上的地方立法实践为国家立法累积经验的有效途径， 如果这种地方立法先行先试的经验成熟， 再行颁布全国性的法律。也就是说， 有条件地赋予地方立法创设"新物权", 并非是对中央立法权限的僭越， 而是通过地方立法的先行先试带动和推进中央立法的发展和完善[31].实际上， 在中国法治生活中， 土地使用权、农村集体土地产权流转等制度试验都是从地方和基层开始的， 这已经成为中国法治建设的一条有益经验[32].但是， 这种创设"新物权"的立法权限只能下放到省一级人大， 其他地方立法机关不宜实施该项权利， 以免产生物权体系的混乱。毕竟省级人大几乎拥有同全国人大相似的立法程序， 能较好保证立法的民主性和科学性。

　　（二） 增设更多物权类型， 保持物权体系的相对开放性

　　我国物权立法一方面以奉行物权法定为准则， 另一方面对物权种类的设置又采取保守主义立场， 仅明文规定了国家、集体和私人所有权、建筑物区分所有权；土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权这四种用益物权；以及抵押权、质权和留置权三种担保物权。对此， 有学者指出， 即使从整个私法体系的角度看， 加上《合同法》第286条规定的"建设工程款优先受偿权", 《海商法》中确立的"船舶优先权", 《担保法》第56条规定的"土地使用权出让金优先权", 《破产法》第113条规定的有关破产费用清偿、共益债务清偿、职工工资等方面的优先权， 同样不敷使用， 难以适应变化万千的市场交易关系和满足现实社会对物权的多元化需求。故在立法层面， 我国民法典《物权编》应尽可能多地设置物权的种类为宜， 有学者建议至少需要增设居住权、典权和土地经营权这三种物权类型[33].从现实对立法的需求来看， 所有权、用益物权和担保物权领域都存在增设新类型物权的空间和必要。具体而言， 在所有权的种类中， 可以考虑增加学界所建议的法人所有权、城镇集体所有权、优先购买权等物权类型[34];在用益物权领域， 居住权、典权、地上权、空间权等权利类型应当被明文规定；在担保物权领域， 共同抵押权、最高额质权、营业质权和优先权等物权种类也应被立法明文化[35].可见， 在物权编的修订中， 对物权法定的内容和种类进行扩充， 如能将"典权、居住权"等上述具有物权性质的权利均予以法定化， 至少可从立法源头上拓展权利人自由选择物权的空间。这样既能维续物权法定原则的核心地位， 又能促使物权体系的开放性， 同时也是物权法对私权自治理念有效贯彻。

　　（三） 巩固和发展现行法中的私权自治原则

　　就我国现行物权法来看， 至少在以下具体制度中展现了私权自治的精神特质。首先， 明文设置"约定例外"的规则。该规则正是私权自治可优先于强制性规定的立法体现。在物权法中， 同样许可当事人通过约定对法律的规定进行变通或者排除， 这无疑是尊重当事人私权自治的立法表达。遵循当事人约定优先于法定的规则的条文主要有：第116条所确立的"天然孳息及法定孳息归属"问题；第149条第2款规定："非住宅建设用地使用权期间届满后的续期， 按照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属， 有约定的， 按照约定。"第164条规定："地役权不得单独转让， 土地承包经营权、建设用地使用权等转让的， 地役权一并转让， 但合同另有约定的除外".第192条也是先确立了抵押权与其所担保的债权一并转让的规则， 后又规定了"当事人另有约定的除外".事实上， 上述"约定例外"规则体现的是私权自治对强制性规定的排除， 该规则还适用于第204条对"最高额抵押权转让"的规定， 第226条有关"基金份额、股权出质后转让"的规定， 第227条、228条中的类似规定也表达了私权自治优先的精神。此外， 当事人还可通过私权自治来适当限制或扩展权利行使之界限。第173条后半段的规定实际上也允许当事人通过约定的形式来确定担保物权的担保范围。第232条赋予"当事人通过约定来限制留置权适用范围"的正当性。

　　其次， 通过设置部分弹性条款的形式来扩大私人自治空间。对此， 有学者从私法自治理念的角度探讨了未经登记的不动产抵押权也并非确定无效， 满足一定条件可以对其进行无效转换6.此即为扩大自治空间的体现。《物权法》第156条关于地役权人有权依照合同的约定利用他人的不动产之规定， 第161条关于地役权期限可由当事人有条件地进行约定之规定， 以及第180条第七项规定， 只要抵押财产未在法律、行政法规禁止清单之列， 均可以进行抵押。这些弹性条款的确立， 有利于发挥私权自治的价值功能， 扩大当事人的自治空间， 在《民法典物权编》修订中应当予以巩固和强化。

　　最后， 明文设置特定范围的自治性规则， 以倡扬当事人的私权自治意识。如在"业主的建筑物区分所有权"和"共有关系"问题上， 物权法规定由当事人自主决定、自我管理、自行协调。第76条明确规定了由业主共同决定的七大类事项：如业主大会议事规则、管理规约的制定和修改、业主委员会或成员的选举、物业管理人员的选聘等。第80条关于"建筑物及其附属设施费用的分摊、收益分配等事项， 有约定的， 先按约定处理。"第96条关于"共有物的管理", 也是采取约定优先原则。第98条关于"共有物管理负担"之规定、第99条关于"共有财产分割原则"以及第100条关于"共有物分割"的方式， 都是实行"约定优先"规则。可见， 上述条款体现了既有立法对私权自治的贯彻， 应当在民法典物权编中予以进一步巩固和发展。

　　（四） 修正部分绝对禁止私权自治的不合理条款

　　在物权法领域， 部分禁止私权自治适用的条款设置并不合理， 此类规则的续存确有损于私权自治的私法品性。如《物权法》第186条、211条关于"禁止流押、禁止流质"的规定， 其立法要旨在于维护债务人权益及对其他担保人债权的平等保护， 也意在防止债权人利用其优势地位滥用私权自治， 进而预防私权自治沦为谋取私利的工具。通说和实务界均认为禁止流押约款的设置有利于债务人利益的保护， 因为传统理论看来， 在债权债务关系中， 债权人通常为经济上的强者， 债务人为弱者。债务人举债， 每每为急迫困穷之时， 而债权人多会乘机借助合同自由原则， 逼迫债务人订立流押约款， 并以价值较高的抵押物担保小额债权， 期待债务人偿债不能时， 直接取得抵押物所有权[9].基于公平原则及对等正义考量， 为保护作为弱者的债务人权益， 近代各国民法对"流押、流质约款"的合法性采否认态度。如《法国民法典》第2078条第2款、《德国民法典》第1229条、《瑞士民法典》第894条等立法均规定流抵押约款为无效条款， 我国物权立法显然也遵从这一立法例。

　　本文认为， 关于"禁止流质"条款的立法理由值得商榷。或许在20世纪之前， 债务人是"经济上的弱者"这一判断基本成立， 但时至今日， 债权债务关系中的当事人孰强孰弱难分伯仲， 如跨国企业、上市公司、大型国有企业和银行之间存在借贷关系， 前者为债务人， 后者为债权人， 其间的经济上强弱关系并非显而易见。银行不见得能利用这些大企业急迫困穷之时与之签订能使自身利益最大化的"流抵押或流质合同".即使在普通的债权债务关系中， 作为现代社会的债务人， 通常是一个理性人， 也是自我利益的最佳判断者， 具备私权自治的能力， 自然也不会接受显失公平的"流抵押"合同。担保物的价值评估也十分便捷， 这都有助于债务人在签约前作出合理判断。即使存在受胁迫、显失公平等情形， 法律也为当事人提供了法律行为撤销、变更和确认无效等手段予以补救。可见， 禁止流质合同是传统民法的产物， 既有悖于实质公正， 又妨碍了权利人对私权自治的运用， 更不利于交易的便捷。立法固守这一规则已不能有效适应现代市场经济时代的基本需求。因此， 本文建议物权法的制度设计应以尊重私权自治为导向， 修正类似于禁止流抵押、流质条款， 赋予流抵押和流质条款应有的法律效力， 进而以私权自治推动物权法制度的规范配置。

　　结语

　　综上， 因受国家立法价值取向所致， 物权法中私权自治"自治性"远没有想象中那么纯粹[36], 但其中私权自治适用的固有空间尚在， 且呈逐渐扩张之势。物权法中已然形成了私权自治与私权他治的二元格局， 物权法定和强制性规范的盛行只是形成这种格局的直接原因， 市民社会的孱弱和政治国家的强大才是其根源。随着民众私权意识的觉醒， 私权自治的呼声高涨， 严格的物权法定开始松动。因为严格的物权法定会缩小人们以自治响应的交易需求空间， 即自治的交易成本会增加[37].同样， 固守物权法定还不利于物权种类的更新， 在情势极速变迁的现代社会， 物权法定原则的时宜性应当作为立法重点反思的问题。笔者认为， 在修订民法典物权编时， 还应通过扩大物权法定的解释、合理增设物权种类、巩固既有私权自治应用空间和修正部分禁止性条款等途径来维系私权自治在物权制度中的地位， 以放松对自治领域的管制。同时将物权法定原则的功能定位为限制、补充和保护私权自治， 而不是颠覆或排除私权自治的基本精神。换言之， 物权立法还需更加注重私权自治与物权法定的平衡， 好让国家和私人都有更多选择， 以促进物权法不断适应多元多变的社会需求。

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　　注释
　　1 参见《日本民法典》第175条："物权， 除本法及其他法律规定者外， 不得创设";台湾地区"民法"第757条："物权除依法律或习惯外， 不得创设";我国《物权法》第5条："物权的种类和内容由法律规定".
　　2 如我国1994年《城市房地产管理法》第35条："房地产的转让、抵押， 当事人应当依照本法第五章办理权属登记。"《担保法》第41条甚至规定"当事人以本法第42条规定的财产抵押的， 应当办理抵押登记， 抵押合同自登记之日起生效".
　　3 具体规定可参见我国《物权法》第42-44条， 第71、72、77、83、86-92条， 第101、106、120、128、136、140 、159、161、164、166等条款。
　　4 参见全国人大"关于《中华人民共和国民法总则 （草案） 》的说明", 载中国人大网， 网址：http://www.npc. gov. cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422. htm, 2018年5月6日访问。
　　5 参见郑玉波：《民法物权》， 三民书局股份有限公司， 2012年版， 第16页；谢在全：《民法物权论》， 中国政法大学出版社， 第45页。
　　6 参见徐蓓：《不动产抵押未经登记之"无效"转换的适用探析》， 载《河北法学》2018年第5期， 第158-168 页。作者认为可将这种"无效"转换成符合当事人意思和利益的其他有效法律行为， 并指出该举措在我国司法实践和国外立法中均得以证实。

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