从法理学角度分析通谋虚伪表示行为的法律完善

时间:2019-09-27

摘 要

　　随着经济的不断发展与各项政策的日趋完善，通谋虚伪行为以各种形式大量涌现，但是在《民法总则》颁布实施前，我国大陆地区的司法实务中涉及通谋虚伪行为处于法律空白状态。2017 年 10 月 1 日颁布实施的《民法总则》第 146 条第一次明确规定通谋虚伪表示行为，至此，许多通谋虚伪行为引起的纠纷迎刃而解，但是该规定能否适用于通谋虚伪婚姻行为不明确，对第三人的效力待定及受害人因通谋虚伪行为利益受损时寻求司法救助时面临举证困难等问题较为棘手。

　　本文通过对通谋虚伪表示行为的历史渊源及突出优点详细的梳理和分析，进而从内涵及类似行为进行辨析阐述通谋虚伪表示行为，同时，从法理学及法经济学的角度进行分析，并以此为基础，结合自己在司法实践中遇到的相关问题分析原因，阐述司法窘境，最后针对相关问题提出了自己的建议，即通过立法、司法明确通谋虚伪表示行为不适用于虚伪婚姻行为，通谋虚伪表示行为不得对抗善意第三人，在司法实务总应当明确举证责任，建议对受害人适用举证责任倒置。

　　关键词：虚假意思表示；适用范围；法律效力；举证责任

ABSTRACT

　　With the continuous development of the economy and the improvement of variouspolicies, conspiracy hypocrisy emerged in a large number of forms. However, before thepromulgation and implementation of the Civil Law, the judicial practice involvingconspiracy hypocrisy in mainland China was in a legal blank. Article 146 of the Civil Lawpromulgated and implemented on October 1, 2017 clearly stipulates conspiracy to showhypocrisy for the first time. So far, many disputes caused by conspiracy to show hypocrisyhave been settled, but whether this system can be applied to conspiracy to commithypocritical marital acts is not clear, the effectiveness of the third party is undeterminedand the victim faces difficulties in seeking judicial relief when the interests of conspiracyto commit hypocritical acts are Such problems are more difficult.

　　This article combs and analyses the historical origin and outstanding advantages of theact of conspiracy to express hypocrisy in detail, and then discriminates and elaborates theact of conspiracy to express hypocrisy from its connotation and similar acts. At the sametime, it analyses it from the perspective of jurisprudence and law economics, and on thisbasis, combines with the relevant problems encountered in judicial practice to analyze thereasons, elaborates the judicial dilemma, and finally points out the The author putsforward some suggestions on relevant issues, that is, through legislation and judicature, itis clear that conspiring to show hypocrisy is not applicable to hypocritical marriage, conspiring to show hypocrisy can not confront bona fide third party, and the burden ofproof should always be clearly defined in judicial practice, and it is suggested that theinversion of the burden of proof be applied to victims.

　　Keywords: false meaning representation; Scope of application; Legal effect; burden ofproof

目 录

　　第一章绪论

　　在2017年10月1日《民法总则》颁布实施前，对于阴阳合同、虚假的贸易合同、虚假离婚等通谋虚伪行为法律未作规定，该类行为引发的纠纷在司法实务中也是屡见不鲜，因此，我国司法实务中出现了法律适用困难的窘境。《民法总则》第146条关于通谋虚伪表示行为的规定，完善了“意思表示瑕疵”的立法，使得上述大部分问题迎刃而解，但是也有少部分问题仍未解决。基于此，本文结合通谋虚伪行为的历史渊源、突出优点从法理学及法经济学的角度进行分析，肯定了通谋虚伪表示行为，但是实践中发现通谋虚伪表示行为也存在一定的瑕疵，本文结合该项制度存在的瑕疵进而寻求解决的思路。

　　1.1研究背景随

　　着经济的不断发展与各项政策的完善，通谋虚伪行为以各种形式大量涌现，但是在民法颁布实施前，司法实务中涉及通谋虚伪行为处于法律空白状态，学术理论界一直存在各种呼吁声。2017年10月1日颁布实施的《民法总则》第146条第一次明确规定通谋虚伪表示行为，该项制度在我国大陆地区属于一项新的法律制度。对于通谋虚伪表示行为的理解，国内学者的观点总体意见是一致的，个别学者的观点有所不同。例如，以梁慧星先生的观点为主流的观点认为通谋虚伪表示是指表意人与相对人通谋而为与其真实意思不一致的意思表示。[1]学者龙卫球先生认为通谋虚伪行为的目的就是为了掩盖他项法律行为，通谋虚伪的民事法律行为，系由行为人与相对人以虚假的意思表示实施，旨在隐蔽他项法律行为。[2]

　　1.2研究现状

　　1.2.1国内研究现状

　　《民法总则》第146条是国内首次明确规定通谋虚伪表示行为，在此之前，仅有与之相近的恶意串通及以合法形式掩盖非法目的等行为的规定，因此，司法实践中对于通谋虚伪行为引起的纠纷往往会面临适用法律困难的窘境，这就为通谋虚伪表示行为留下必要的存在空间。我国民法中通谋虚伪表示行为有突出的优点，即克服既有类似制度的弊端，填补了相关法律的空白状态，且能够私法自治理念相吻合，符合司法实践的需要，顺应了当今法治时代的潮流。

　　1.2.2国外研究现状

　　通谋虚伪表示这一概念是大陆法系民法中的概念，最早是由德国提出的，后来对其他大陆法系国家及地区的民法产生深刻的影响，许多大陆法系国家和地区相继地以法律的形式予以规定。《德国民法典》第117条规定，行为人与相对人通谋作出的意思表示不真实，则不发生法律效力，该行为无效。上述无效的法律行为所隐藏的法律行为的效力依据相关法律规定认定。[3]《日本民法典》第94条规定，行为人与相对人通谋实施虚假的意思表示，该意思表示无效。但是前述无效的法律效果，不得对抗善意的第三人。[4]《韩国民法典》第108条规定，表意人与相对人通谋作出的意思表示不真实，则该意思表示无效，该无效不得对抗善意第三人。由此可见，各国对通谋虚伪表示的规定的称谓有所不同，但是内涵基本相同，均指表意人与相对人通谋而实施虚伪的意思表示，且不受该虚伪意思表示的约束。对于通谋虚伪行为的对外的法律效力，各国规定不尽相同，例如德国民法并未提及对第三人的保护，此处规定的虚伪行为无效属绝对无效，相对于每个人而言，也包括善意第三人，都是无效的。[5]但是德国也并非绝对的不保护善意第三人的利益，其后来通过学理及判例对第三人的信赖利益采取了一定的补救。日本、韩国民法明确规定通谋虚伪行为的无效不得对抗善意第三人，给予善意第三人信赖利益以保护，如此规定符合民法理论。

　　1.2.3研究目的

　　首先，明确通谋虚伪表示行为的不得适用于通谋虚伪婚姻行为，为司法实践提供了明确的、统一的裁判标准，达到同案同判的效果，维护了法律的权威，便于彰显法律的公平正义，维护社会的安定；其次，明确规定通谋虚伪行为无效不得对抗善意第三人，保护善意第三人的信赖利益，有利于维护市场交易秩序，促进经济流通，降低社会交易成本，促进社会主义市场经济的发展；最后，受害人因通谋虚伪行为遭受损害时，寻求司法救济时，实行举证责任倒置，可以平衡当事人之间的举证能力，提高审判的效率，降低诉讼成本，节省司法资源，有利于实现诉讼公平。

　　1.3本文采用的研究方法

　　1.3.1历史研究法

　　通过纵观国内（限于大陆）立法史，在《民法总则》颁布实施前，没有关于通谋虚伪表示行为的规定，仅有类似规定，例如恶意串通及以合法形式掩盖非法目的的规定，对于上述类似行为进行分析探讨。

　　1.3.2比较研究法

　　通过对国外对于通谋虚伪表示行为的规定及我国台湾地区对于通谋虚伪表示行为的规定进行比较分析，找寻其各规定的亮点，进而参考借鉴。

　　1.3.3案例研究法

　　由于《民法总则》于2017年10月1日才颁布施行，截止目前，相关案例并不能成百上千，但是我工作在基层法院审判第一线，仍然在工作遇到许多相关的审判实务案例，对其加以整理分类，选取了八个最为典型案例重点分析研究。

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　　第二章 通谋虚伪表示行为的适用争议
　　2.1 通谋虚伪表示行为在婚姻纠纷实务运用中的争议
　　2.1.1 通谋虚伪婚姻行为无效说
　　2.1.2 通谋虚伪婚姻行为有效说
　　2.2 通谋虚伪表示行为对善意第三人的效力待定
　　2.2.1 通谋虚伪表示行为于善意第三人绝对无效

　　2.2.2 通谋虚伪表示行为于善意第三人相对无效
　　2.3 司法实践中受害人面临举证难
　　2.3.1 受害人形成证据链条难
　　2.3.2 司法实务中证明尺度不确定

　　第三章 通谋虚伪表示行为的理论分析
　　3.1 通谋虚伪表示概念的界定和辨析
　　3.1.1 通谋虚伪表示的概念
　　3.1.2 通谋虚伪表示与类似行为的辨析
　　3.2 我国民法中通谋虚伪表示行为历史渊源
　　3.2.1 我国民法对意思表示的类似规定
　　3.2.2 通谋虚伪表示行为的突出优点

　　3.3 我国民法中通谋虚伪表示行为的法理分析
　　3.3.1 通谋虚伪表示行为更能实现法的秩序价值
　　3.3.2 通谋虚伪表示行为更能体现法的自由价值
　　3.3.3 通谋虚伪表示行为有利于实现法的正义价值

　　3.4 我国民法通谋虚伪表示行为的法经济学分析
　　3.4.1 通谋虚伪表示行为的成本收益分析
　　3.4.2 通谋虚伪表示行为的经济效益分析
　　3.4.3 通谋虚伪表示行为的制度变迁理论分析

　　第四章 民法通谋虚伪表示行为的实证分析
　　4.1 通谋虚伪婚姻行为的效力
　　4.1.1 虚假结婚行为的效力不统一
　　4.1.2 虚假离婚行为的效力不确定

　　4.2 通谋虚伪表示行为于善意第三人的效力
　　4.2.1 虚假房屋买卖侵害善意第三人利益
　　4.2.2 虚假委托于善意第三人效力模糊

　　4.3 通谋虚伪表示行为下的司法救济
　　4.3.1 虚假离婚逃避债务举证难
　　4.3.2 通谋虚伪行为认证不统一

　　第五章 我国民法通谋虚伪表示行为的完善
　　5.1 明确通谋虚伪表示行为不适用于虚伪婚姻行为
　　5.1.1 建议立法规定通谋虚伪表示行为不能适用于虚假婚姻行为
　　5.1.2 司法实务中对于虚假婚姻行为宜采取区分原则

　　5.2 通谋虚伪行为不得对抗善意第三人
　　5.2.1 建议立法规定通谋虚伪表示行为不得对抗善意第三人
　　5.2.2 建议司法统一通谋虚伪表示行为不得对抗善意第三人

　　5.3 司法实务中明确举证责任，建议对受害人适用举证责任倒置
　　5.3.1 建议司法统一通谋虚伪行为的证明尺度
　　5.3.2 建议实行举证责任倒置

结语

　　2017年10月1日颁布实施的《民法总则》第146条第1款第一次明确规定了通谋虚伪表示行为，使多年来涉及通谋虚伪行为案件的法律空白状态得以弥补，使得法律体系更加完善，为司法实践提供了明确的裁判依据，此举，无疑有着重大的现实意义。但是，该项制度的规定依然存在一定的瑕疵，也是不容忽视的。本文通过对我国通谋虚伪表示行为存在的历史渊源的探讨，寻求该项制度存在的法理学、法经济学依据，同时结合司法实务中遇到的相关问题，例如通谋虚伪表示行为能否适用于通谋虚伪婚姻行为、依据通谋虚伪表示行为无效的法律后果于第三人的效力如何及受害人主张行为人通过实施通谋虚伪行为侵害其合法权益面临举证难等问题，对通谋虚伪表示行为进行探讨，得出通谋虚伪表示行为作为民法的法律条款，属于一般性的规定，不应当适用于通谋虚伪婚姻行为，基于通谋虚伪表示行为而无效的民事法律行为的后果于第三人的效力，应当具体案件具体分析，对该第三人的善恶意进行区分，第三人为恶意第三人，则该法律后果为无效，若第三人为善意第三人，则赋予该第三人选择权，由其选择确定该项法律行为的效力，同时，在司法实践中受害人起诉主张其合法权利遭他人通谋虚伪表示行为侵害，该受害人往往面临举证难的问题，本文通过对当事人的证据距离、举证能力及证据妨碍程度进行分析，建议对于通谋虚伪表示行为中涉及的受害人的适用采取举证责任倒置原则，即由实施行为的一方举证证明其行为的合法性，否则承担举证不能的法律后果。希望本文的努力能为未来法律的制订、出台做出微薄的贡献。

　　参考文献
　　致 谢

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