公共权力下企业实施经营者集中的问题研究

时间:2017-06-18

前不久，滴滴出行宣布收购优步中国的全部资产并完成了股权变更登记手续，商务部反垄断局随即以该合并未向中国商务部申报为由，对其展开了反垄断调查，经营者集中规制的相关法律问题再次受到了社会的广泛关注。据统计，自反垄断法颁行以来，商务部反垄断局共审结千余起经营者集中案件，这其中附加限制性条件批准的有二十多起，无条件批准的有九百多起。其中禁止可口可乐公司收购汇源公司的案件，由于是反垄断法颁布之后第一起禁止经营者集中案件并且涉及中国企业，受到社会广泛关注、讨论。其他如马士基、地中海航运、达飞设立网络中心等经营者集中案件，由于不涉及中国企业，所以并没有引起太多关注。

　　自反垄断法颁行以来，经营者集中规制的合理性就一直受到广泛质疑。事实上，市场经济发达的欧美国家近些年也不断质疑和讨论反垄断法律的合理性。因此，对规制经营者集中的合理性进行研究，具有重要的理论和现实意义。

　　一、经营者集中规制是结构主义的残存

　　自美国在1890年的《谢尔曼法》中确立了反托拉斯规制条款，全球目前颁布反垄断性质法律的国家和地区已有84个之多。《谢尔曼法》的法学、经济学价值不言而喻，但也必须看到其反托拉斯规制的时代局限性。首先，推动《谢尔曼法》确立反托拉斯规制条款，并非出于维护竞争秩序而是出于利益保护主义，因为在这场农场主、农民推动的反铁路托拉斯运动中，其实铁路运费在其净收入中只占非常小的一部分。

　　其次，囿于经济理论的不发达、经济分析工具的匮乏和“反托拉斯法的民粹主义的民众压力转变为法律”，《谢尔曼法》以及随后的早期反垄断法律都采用了结构主义规制原则，即认为市场结构决定企业市场行为，所以企业拥有强大的以及谋求强大的市场势力就是违法行为。随着世界经济以及经济理论的发展，芝加哥学派的产业组织理论逐步深入人心，美国在上世纪80年代以后也采用行为主义垄断控制模式。然而，目前经营者集中规制规则实质上仍在采用结构主义，如禁止企业进行经营者集中或附加限制性条件（如业务剥离、有形资产、知识产权或相关权益剥离）批准经营者集中，即企业只要有可能拥有“垄断状态”就具有违法的倾向，就应受到管制。从世界经济发展的历史和现实看，继续采用结构主义的经营者集中规制规则，显然缺乏理论上、实践上的合理性基础。

　　二、经营者集中规制不符合市场经济发展的逻辑规律

　　主张对经营者集中进行规制的理论主要有基于以下但又不限于以下的假设：

　　假设一：企业通过集中而获得市场支配力量，获取强大的“经济权力”后，一定会随意抬高价格，侵害消费者权益。这个假设本身存在逻辑错误，企业通过集中的确能够获得更强的市场支配力，但这本身并不必然导致其一定会随意抬高价格，只是有这种可能或者倾向。对可能发生而没有发生的行为进行规制并不符合法治原则，并且即便其随意抬高价格行为真的发生，我们仍可以按照滥用市场支配地位和垄断协议行为的规制措施予以制裁。对具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位行为进行严格规制，不仅符合道德伦理也符合经济发展规律：企业在具有相关市场垄断地位后，本身就应该承担更多的社会责任和义务，本身就有义务接受更为严格的社会监督和政府监管，对其正在实施的违法行为进行规制、处罚符合法治原则。

　　假设二：企业通过集中获取到强大的经济实力之后，能够通过游说机构甚至贿赂官员等手段左右政府政策、维护垄断利润。解决利益集团左右政府政策的问题，是政治体制设计、民主决策机制和反腐败机制应有的功能，将反垄断作为解决这些问题的手段显然是“强反垄断法之难”，政治体制、民主决策机制的不断深化改革，政府决策程序的公开、公平、公正，才是解决利益集团获取垄断利益的根本措施。

　　假设三：经营者集中会抑制相关市场参与者的竞争力和自主创新能力。事实上，企业的竞争意愿、自主创新动力来源于对利润的不懈追求，在理论上假想、推定经营者集中企业一定会阻碍其他企业进行技术创新，本身就是武断的猜想，在危害后果未发生时就予以禁止是对法治原则的践踏。此外，即便在经营者集中之后企业真的实施阻碍相关市场其他企业开展技术创新，监管机构也可以对其实施严格规制，处以高额罚款，并将这些罚款收入设立科技创新基金，用来扶持相关产业中其他企业的技术创新。

　　假设四：欧美发达国家的反垄断法律都规定了经营者集中规制规则，所以我们也应该制订类似条款，防止在全球经济竞争中处于不利地位。事实上，欧美国家在脱离19世纪历史背景的情况下仍然保持经营者集中规制规则，本身就是一种错误，诸多欧美国家已在逐步修正这种错误，不断放宽经营者集中的规制标准。

　　假设五：企业可以通过不断的经营者集中，形成绝对的控制力，从而阻止潜在竞争对手进入相关市场，获取超额垄断利润。从市场经济发展的历史规律来看，目前为止尚没有一家企业在获得强大的经济实力后，能够真正阻止相关市场的其他参与者进入该领域。这是因为企业在实施集中后一定会增加内部管理、协调成本，当横向集中后产生的内部管理、协调成本大于可以产生的规模经济效应，或纵向集中后产生的内部管理、协调成本大于可以节约的社会交易成本，不断实施集中的企业就会在市场竞争中处于不利地位，此时企业一定会实施收缩战略，自动剥离对自己不利的业务。近现代的企业发展历史，充分印证了诺贝尔经济学奖获得者科斯在《企业的性质》中关于交易成本的论断:企业扩大到内部交易成本和市场交易成本接近或一致时，企业就会自动停止扩大规模。

　　三、不合理的经营者集中规制损害市场经济发展、违背法治主义原则

　　首先，在市场经济体制下，经营者之间的横向集中是提高规模经济效应的必要途径，也是在提高规模经济效应后提升消费者福利的有效途径。除非企业本身没有经济效率而是依靠行政权力实施合并后垄断经营，才会损害消费者福利。对市场竞争中的经营者集中，如果规制标准不当，武断地限制集中，就容易扼杀促进经济发展、提升消费者福利的机会。

　　其次，经营者集中规制属于政府的经济管制措施，目前规制经营者集中的假设目的之一是预防强大的企业集团通过不法手段左右政府政策。但是，过多的政府经济管制权力也是政府腐败、官僚主义的滋生源泉。

　　再次，在产业成熟期和产业衰退期前期，企业通过联合、重组是抵御利润下滑的重要手段，如果执法人员不能敏锐把握相关产业所处的时期（事实上，不亲身从事相关产业的执法人员也不可能准确把握相关产业所处的现实状况），禁止企业进行集中，一些经济效率低下或由于特殊原因处于困境的企业就摆脱不了破产清算的命运，这不仅直接损害劳动者和债权人的利益，还会间接损害市场经济的发展和社会的稳定。

　　最后，经营者集中的申报、审批一般需要较长时间，即便不包括反垄断法规定的执法机构可以延长的审查时间，经营者集中在90日审查完毕也是合法的，众所周知，市场竞争中的发展机会稍纵即逝，在这个等待的过程中，企业可能得到了允许集中的批准，却错失了市场机会。而且，一些大型国企进行经营者集中并未进行审批，这也不符合法治主义原则。有人认为，根据反垄断法相关条款，这些国企50%以上的有表决权的股份或资产被同一个未参与集中的经营者（国资委）拥有，所以对其合并行为不进行经营者集中申报并不违背法律规定，但事实上国资委是政府机构而不是市场经营者，并且《企业会计准则》以及财政部的相关解释，均指出不应仅仅因为参与合并各方在合并前后均受国家控制而将其作为同一控制下的企业合并，由此可见，国企合并也应进行经营者集中申报。如果反垄断相关法律取消对经营者集中规制的措施，就会避免这些法律困境。

　　四、结语

　　利用公共权力让企业实施经营者集中，是违背市场经济发展规律、滥用公权力的行为，应该按照滥用行政权力实施行政垄断的有关规定严格限制，以防止公共权力滥用造成社会资源的浪费和对经济效率的侵害，避免使公众产生公共权力可以随意违背反垄断法、可以随意违反法治原则行事的印象。

　　而对于市场主体根据市场经济规律实施的经营者集中行为，原则上都应认定为合法行为，而不是设置门槛，不申报就予以处罚。退而求其次，至少应该在现有标准基础上大幅度放宽经营者集中申报的标准。当然，如果企业通过集中获得市场支配权力后滥用市场支配地位，也必须对其予以严厉处罚，这不仅是尊重法治原则的要求，也是遵循经济发展规律、促进市场经济不断发展的必然要求。

　　参考文献：
　　[1]［美］戴维J.格伯尔.二十世纪欧洲的法律与竞争[M].克利，魏志梅译.北京：中国社会科学出版社，2004.
　　[2]［英］亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[M].郭大力，王亚南译.北京：商务印书馆，1979.

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