一起监理诉讼案引发的思考

时间:2017-06-18

监理单位受业主委托，依照法律法规的规定及监理合同的约定，对承包单位在施工质量、安全、环保、进度和造价等方面，代表业主实施监督。因此，业主与监理单位在工程建设总体目标上是一致的，但可能由于利益的原因合作出现问题。业主在监理合同履行过程中必须做好相应预防，否则可能导致利益受损。本文将通过代理的一起监理诉讼案，来说明业主对监理人员（含项目总监，下同）考核的重要性，同时梳理了当前监理合同履行过程中存在的主要问题，并提出了加强对监理人员考核的几点建议。

　　案情简介

　　基本案情

　　2008年，某国有发电企业（以下简称业主）拟建设某发电工程建设项目，并通过公开招标方式确定某监理单位对该工程建设项目实施全过程监理。在项目建设过程中，因项目核准、征地拆迁等多种原因导致工期几乎延长一倍，为此，业主通过补充协议的方式对延期期间进行了费用补偿。该监理项目为项目总监承包制。由于人工成本越来越高，虽然业主给予了一定补偿，但项目总监仍认为项目亏损严重，于是以实际工程量大于招标工程量存在不公平为由要求业主另行补偿，业主拒绝了项目总监的要求。为此，项目总监以监理单位的名义将业主告上法庭，要求额外补偿监理费用。

　　应诉策略分析

　　我们在案件调查过程中，发现监理单位存在严重的违约情形，如未严格按照双方签订的监理合同要求配置监理人员，且监理人员存在到位率不足等情形。为此，我们建议业主在积极应对本诉的同时，提出反诉。一方面可以追究监理单位的违约责任，维护自身的合法权益 ；另一方面，也可以作为诉讼策略，通过反诉给监理单位施加压力，缓解被动局面。业主接受了本所的建议，并委托本所一并代理。

　　在司法实践中，业主提出反诉的主要理由是项目总监及监理人员投入不足，到位率低【注 ：在实践中，监理单位也存在其他违约情形，如越权签署相关文件、与承包人串通、不按要求监理等，但人员投入不足及到位率低更为普遍，因此，本文重点分析监理人员投入不足到位率低情形】。

　　而为了获得法院支持，业主必须在合同履行过程中加强监理人员考核，保存有效证据。在搜集反诉证据过程中，我们发现业主在项目实施过程中对监理单位进行了考核，且每次考核均详细载明项目总监缺席天数或比例，以及其他监理人员到位情况。依据前述证据材料，我们起草了反诉状，要求监理单位承担违约责任，支付违约金，违约金额与本诉标的大体相当。

　　诉讼结果

　　反诉提出后不久，项目总监致电业主，主动要求和解。在法官的主持下，双方进行了调解，并由法院出具了调解书，为此，本案得以圆满解决。本案之所以圆满解决，得益于反诉证据较为充分。如果诉讼继续推进，则监理单位可能不仅不能获得额外补偿，反而可能被要求承担违约责任，两相权衡，项目总监最后不得不主动和解。

　　存在的主要问题

　　监理单位不严格按照监理合同约定履行合同非常普遍，尤其是项目总监及监理人员投入不足到位率低现象最为突出。监理工作主要依靠监理人员开展工作，所以监理单位安排的项目总监、监理人员数量及监理人员的素质至关重要。为此，项目业主在招标时往往对项目总监及监理人员作为技术评审的重点。为了获取中标，监理单位在投标文件中承诺的项目总监及监理人员往往都非常优秀，且投入的监理人数也非常多。但合同履行时，监理单位往往“偷梁换柱”，项目总监及项目监理人员的资格类别及等级、监理人员数量与监理合同约定严重不符，项目总监经常不在施工现场。=业主对监理人员考核非常重要。然而，在实践中，许多业主对监理人员考核不重视，具体表现如下——合同没有设置相应违约条款 ：在实践中，我们常常发现业主与监理单位签订的监理合同对项目总监、监理人员的到位率等方面没有明确具体要求，也没有约定相应的违约责任。一旦发生监理单位怠于履行监理合同的情形，则无法依据合同约定追究其违约责任。

　　未对监理人员进行考核或未严格考核 ：鉴于监理单位受业主委托对施工单位进行监督，许多业主担心如果对监理人员进行考核，可能导致监理单位反感，从而怠于开展监理工作，以致不敢对监理人员进行考核。此外，在实践中，也存在此种情形 ：在合同履行初期，业主往往对监理人员进行严格考核，但监理单位不予改正，导致业主最后不得不放弃考核或不能严格进行考核。在前述案例中，即存在此类情形，在合同第一年，业主每个季度开展考核，后来发现监理单位屡教不改，后来就改为半年甚至一年才考核一次。

　　另外，部分业主虽然对监理人员进行了考核，但考核记录不规范，如考勤记录表为单方制作，考勤会议纪要没有参会人员签字确认等等，以致诉讼时前述资料不能被法院确认，从而导致对业主不利的后果。档案管理不规范 ：许多业主忙于推进工程进度，忽视对档案的管理，档案管理工作较为混乱，部分项目在进行纠纷处理时，无法提供完整的档案材料。具体表现在 ：未设置专门的档案管理岗位，档案管理工作由其他人员临时兼任 ；无完整的工程档案管理制度，工程资料管理工作较为随意 ；人员变化较大，在人员离职时未进行档案交接 ；档案管理电子化程度低，未形成电子化存档制度。在前述案例中，部分考核资料并没有及时归档，而是散落在相关部门人员手中。

　　加强监理人员考核的几点建议

　　约定明确的违约责任。 能源项目一般是通过招标方式选定监理单位，业主可以借助招标的优势在招标文件的合同部分明确对监理单位的要求并设置完善的违约责任，如项目总监、监理人员的到位率及违约责任，监理单位擅自变更监理人员的违约责任等。必要时，也可另行制订监理考核细则作为合同附件，并明确主要的考核内容，如监理人员的到位率、监理人员稳定性、签证及时性、旁站和隐蔽工程监理等内容。

　　加强对监理单位的考核。监理单位进场时，要求其提供监理人员名单，如与合同约定不一致，应要求其更换，并保存相关证据材料。在合同履行过程中，要求监理单位进行日常考勤，并要求定期提交经签字盖章的考勤记录 ；同时业主也应加强对监理单位的考勤或监督，避免监理单位弄虚作假。在实践中，有部分业主自行对监理人员考核，并在每月月度会议中通报，形成的会议纪要仅附加了签到表，没有相关人员签字。我们建议，若必须采用此种考核方式，会议纪要形成后，应要求项目总监签字确认。

　　在考核过程中，若出现项目总监及监理人员投入不足到位率低等违约情形，业主应要求其整改 ；若不予整改，应发出书面整改通知，并保存签收相关证据。整改通知应要求监理单位书面答复并提出书面整改方案，形成有效闭环，避免出现相关文件仅为单方制作完成未有对方签字确认的情形发生，否则相关资料在仲裁、诉讼中难以作为有效证据。

　　规范监理考核档案管理。业主应编制档案管理制度，明确归档的期限、范围、保管机构、人员及职责等内容；明确项目建设期间须归档或妥善保管的文件的范围及收集要求，除了加强施工、设备采购等方面的资料归档及保管外，还应重视对于监理方面的档案管理，应收集和保存监理合同及补充协议、监理规划、监理实施细则、监理人员名单、考勤记录、考核会议纪要等等。业主相关人员岗位调整，应要求移交完整的相关档案，并做好交接记录，避免档案遗失。

TAG标签：

上一篇：弱势群体网络利益表达的现实困境与对策
下一篇：浅谈油田企业如何加强法律建设工作