探讨新型市场下的反垄断法适用困境的破解路径

时间:2019-09-27

　　摘要：传统市场下制定的反垄断法适用于新型市场时将遭遇能否适用抑或限制适用以及现行反垄断分析工具是否有效等困境， 反垄断法具有适用于新型市场的正当性与合理性。认定市场主体所从事的"经济活动"是判断反垄断法适用于改革类新型市场的关键要件， 需要通过制定反垄断指南来破解反垄断法与行业法的协调适用与重复适用难题。互联网新型市场下需要利用双边市场理论， 分析平台企业的商业模式与产品特征以及竞争状况等因素来破解界定相关市场之难题， 考量互联网市场的锁定效应、技术创新、用户数量、数据保有量、用户依赖、市场进入障碍等因素破解平台企业市场支配地位的认定难题。改进平台营业额、市场份额的计算方法与审查程序， 注重评估市场竞争状况以及对消费者利益、技术创新的影响， 审慎控制互联网新型市场中的经营者集中行为等是新型市场下反垄断法适用困境之破解路径。

　　关键词：新型市场； 反垄断法； 经营者； 重复适用； 创新性适用；

　　The Dilemma and Solution of the Application of Anti-monopoly Law under the New Market

　　Gao Chongying Yu Liangdong

　　Henan University of Economics and Law

　　Abstract:

　　The new market is different from the traditional market, when the anti-monopoly law under the traditional market is applied to the new market, it will encounter difficulties such as whether it can be applied or restricted, and whether the current anti-monopoly analysis tools are effective.However, the new market is not an extraterritorial place in the anti-monopoly law, and the anti-monopoly law has the legitimacy and rationality to apply to the new market.It is necessary to identify the identity of the "operator" and the nature of the "economic activity" of the market main body to judge the application of the anti-monopoly law to the reform-oriented new market.At the same time, the coordination and repeated application of antimonopoly law and industry law can be solved by formulating anti-monopoly guidelines or detailed rules.Under the new Internet market, it is necessary to use the bilateral market theory to solve the problem of defining relevant markets by analyzing detailedly the business model and product characteristics of the platform enterprises and the competitive fields.By considering the factors such as the locking effect of the Internet market, technological innovation, number of users, data retention, user dependence, market entry barriers, etc.to solve the problem of identifying the dominant market position of the platform enterprise.Improving the calculation method and review procedure of platform turnover and market share, paying attention to the evaluation of market competition and the impact on consumer interests and technological innovation, and prudently controling the concentrated behavior of operators in the new Internet market.

　　Keyword:

　　new marke; anti-monopoly law; operator; repeated application; innovative application;

　　一、问题提出

　　随着经济改革的进一步深化， 公益事业领域 （公共服务事业） 的政府垄断相继被打破， 民间资本得以参入， 加之公用企业民营化与参入规制缓和政策的实施， 相继产生了一批多样化的新市场。这类新市场与以计算机和通讯技术相结合的互联网市场 （Internet Market） 是当前经济发展中较为重要的两类新型市场1.新型市场的形成扩大了社会市场的范围， 产生了新经济、新业态、新技术， 创新了经营模式， 极大地推动了我国的经济发展。

　　《反垄断法》是以规制经营者之间的竞争， 维持公正、有效的市场竞争秩序为目的的法律。该法适用的前提是需要具备经营者之间能够进行相互竞争的"市场".虽然新型市场已经具备了这一前提条件， 但因其与传统市场在市场运作与监管、法律规制以及市场结构、市场行为、市场绩效等方面存在差异， 因此， 需要对传统市场下制定的现行《反垄断法》能否适用或如何适用于新型市场这一问题予以考察与研究， 这也是当前学术界与法律实务部门需要认真研究、亟待解决的现实问题。

　　鉴于存在上述待解问题， 本论文主要探讨新型市场下反垄断法适用的三个相关问题：一是考察分析现行反垄断法适用的具体要件， 探讨传统反垄断法适用要件在新型市场中能否适用以及能否完全适用抑或限制适用等问题；二是探讨由市场化改革所产生的新型市场下反垄断法的适用问题， 结合新型市场的特征， 厘清反垄断法与行业法的关系， 探讨解决两法的重复适用等问题；三是分析研究互联网新型市场下现行反垄断法的创新性适用问题。

　　二、传统市场下反垄断法适用要件考察

　　（一） 反垄断法适用的市场要件

　　反垄断法的适用前提是必须存在一个能够让经营者之间进行经营交易或相互竞争的场所， 即"市场"的存在2.也就是说， 只要存在市场或市场经济、市场机制， 也就有了反垄断法适用的客观基础。由此可知， 反垄断法的适用与竞争市场的存在， 本质上是互为条件、互为一体的。

　　但是， 这并不能说， 不适用反垄断法的领域就不存在竞争市场。假若这一市场不能适用反垄断法， 那么该市场的自由、公正的竞争秩序则无法得以保障。阐释该问题首先需要挖掘反垄断法在该市场不适用的原因。其次， 还有一种可能， 就是该市场是由行业法或产业法来规范的。在此， 需要进一步考察行业法是否可以全面代替反垄断法来行使维护市场竞争之功能。如果该行业法可以全面替代反垄断法， 那么就可以认为该行业法实质上就是一部反垄断法。这也正好回答了反垄断法与行业法的内在替代关系。因此， 可以认为， 反垄断法是维持公平、有效竞争的不可或缺的法律， 在没有行业法完全代替的情况下， 可以说竞争市场中不适用反垄断法的情况一般是不存在的。质言之， 反垄断法在竞争市场具有普适性3.

　　根据以上论述， 可推断反垄断法的适用可以概括为以下两种情况：即①如果说某类领域不适用反垄断法， 一般可推断该领域不是一个竞争的市场， 或者说不存在市场机制；②如果说该领域排除了反垄断法的适用， 或者反垄断法在该领域是受限适用的， 那么就说明该领域的市场机制是不健全的、并没有完全市场化， 由此可推测该市场是一个不完全的竞争市场， 或者该市场可能还是由政府予以控制的市场。

　　（二） 反垄断法适用的主体要件

　　《反垄断法》第二条是反垄断法适用范围的原则性、宽泛性规定， 即"经济活动"中的垄断行为适用反垄断法。第三条则具体明确了反垄断法适用的三类垄断行为， 同时指明了该法的行为主体为"经营者".不难发现， "经营者"与"经济活动"是与反垄断法的适用紧密相关的两个主要概念。虽然反垄断法对经营者进行了定义， 但是如何辨析经营者的多面性， 准确界定经营者， 揭示经营者与经济活动的关系， 则是考察反垄断法适用的首要问题。

　　1."经营者"的多样性及其认定。

　　从相关法律规定来看， 经营者是反垄断法以及相关市场规制法中重要的概念。《反垄断法》第十二条第一款对经营者作出了界定， 主要指从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和其他组织。相比而言， 其他法律， 如《消费者权益保护法》中的经营者主要指商品的生产者、销售者和服务的提供者；商法语境下的经营者主要指取得经营主体资格， 经过商事登记的主体；《食品安全法》《商标法》中经营者主要指特定商品的销售者与商品的生产者；《劳动法》《劳动合同法》中的经营者主要指从事经营活动的用人单位。比较上述法律规定可知， 《反垄断法》所界定的经营者的内涵范围是最为广泛的4.

　　依据反垄断法规定， 自然人、法人和其他组织是反垄断法适用的主体要件。然而， 市场结构复杂多变， 市场主体也会随着市场结构的变化而变化。实践证明， 反垄断法对经营者的这种机械规定并不能完全自如地应对复杂的市场变化， 以至于学术界对经营者的认定呈现多重标准与主张5.有主张从经营者主体资格来界定经营者， 相继有实质标准、双重标准与补充标准等；有主张从经营者行为性质， 即行为的经济性、广泛性、扩充性等来界定经营者；还有主张以行为人在进行经济活动时是否具有独立的、自主意思的标准来认定经营者， 即经营者的独立地位认定标准。实际上， 司法实践中， 更多的是从市场主体所从事"经济活动"的角度来认定经营者的。

　　2.对"经济活动"性质的判定。

　　"经济活动 （Economic Activity） , 是指在一定的社会组织与秩序之下， 人类为了求生存而经由劳动过程或支付适当代价以取得及利用各种生活资料的一切活动。"简言之， 经济活动是以满足人的需求为目的的活动。另据MBA智库百科解释， "经济活动"是指人们从事物质生产及其相应的交换、分配和消费活动；"经营活动"则是经营者的基本经济活动， 是指经营者投资活动和筹资活动以外的所有交易和事项， 其范围广泛。而反垄断法中市场主体所从事的提供商品或服务的所有活动均可概括为"经济活动".

　　当然， 有"经济活动"的存在， 对应也存在"非经济活动".随着经济自由化、民营化的展开， 经济活动与非经济活动的界限会随着经济社会的变化而变动。以前， 某类由政府规制的行业， 曾被认定为非经济活动， 但目前有可能已经转化为经济活动。这就存在如何判断经济活动与非经济活动的问题。目前为止， 我国尚未建立区分二者的明确标准。然而， 欧洲司法法院通过判例判决并采用排除法明确了两类活动不属于经济活动6.一类是行使公权力的相关活动， 另一类是为达到某种社会目的而进行的相关活动。首先， 在行使公权力的活动中， 行使公权力的主体并非全部是政府， 有可能是受政府委托的私人或企业主体代替政府行使公权力， 即便这样也不能认定该类活动是反垄断法中的经济活动。诸如， 环境保护中的污染防治业务一般是由政府委托给私营企业来做的， 虽然治理环境污染的主体是私营企业， 但因其是接受政府的委托业务， 故不能认定为经济活动。其次， 还需要考察活动的目的。如果该类活动没有含有产业或商业的要素， 完全是以社会公共利益为目的的， 则可否定这类活动的经济活动性质。比如， 商业保险公司运营具有社会利益的农业保险、劳动灾害保险等， 处于政府的监督之下， 其保险费、支出费等也均有国家法律法规所规定， 实际上该保险公司是代替政府发挥着社会职能， 即便商业保险公司是私企业主体， 该保险公司的市场活动也不能被认定为经济活动。

　　实际上， 与我国反垄断法不同， 欧盟反垄断法中并没有"经营者"这一主体概念， 而是冠以"企业"之名作为反垄断法的主体。法律虽然没有界定企业， 但是在具体判例中却认定了"企业"是从事经济活动的主体， 明确了企业的含义。对企业的认定基础是"经济活动", 质言之， 只要是从事经济活动的主体则无条件成为反垄断法中的"企业", 这是欧盟反垄断法适用的关键要件。相反， 从事非经济活动的主体， 则不属于欧盟反垄断法中的"企业".但是还需要注意， 对"企业"这一主体的认定不能依据该主体一般的性质来判定， 而应该根据主体的单个行为来具体认定。同一主体， 某种情况下可被认定为反垄断法中的"企业", 而在别的场合或者别的案件中则有可能不被认定为"企业".比如说， 政府或公共机关， 其公权力性质并不意味着其不具备"企业"主体性质， 也就是说， 无论是中央政府还是地方政府， 包括其下属的各类型政府机关， 只要从事经济活动均有可能被认定为"企业".同样的， 对于非营利团体或组织， 也不能机械地认为其不属于"企业", 进而否定其经济活动性。因此， 是否从事经济活动是认定"企业"主体的关键， 也是判断是否适用反垄断法的关键。

　　综上， 可以借鉴欧盟判例经验， 来认定行使公权力与以社会公共利益为目的活动的非经济活动性质， 正确界定区分市场中的经济活动与非经济活动。同样， 利用这种方法也可以破解反垄断法适用中界定市场主体的难题， 并能合理划定反垄断法的适用范围。

　　三、新型市场的类型与反垄断法适用的必要性

　　（一） 新型市场的类型划分及其独特性

　　近年， 经济改革的深化与市场经济的快速发展催生了一大批新型市场。概观新型市场大致上可分为以下两类：一类是由市场化改革所产生的新型市场。市场化改革最早发自英国的"规制缓和"改革， 并在西方市场经济国家迅速展开。该改革使之前的完全由政府规制的公共领域也开始尝试导入竞争机制， 社会结构发生了巨大的变化。具体来讲， 诸如电力、通讯、铁路运输等自然垄断行业也相继开放， 准许民营资本进入， 从原有垄断市场分离出来进而形成了一个新型市场。另外， 个别领域的"国退民进"7以及国有企业的分类改革8政策的实施， 相继诞生了一大批新型市场， 为反垄断法的适用提供了机遇与挑战。除此之外， 国家为改善公共服务供给， 推进供给侧结构性改革， 积极推行实施政府购买服务模式9, 产生了区别于传统市场的政府购买服务的新型市场。还有各级政府积极推进的"政府和社会资本合作" （Public-Private-Partnership, 简称PPP） 模式， 也是一个新型市场。以上各类市场可以归纳为通过传统市场化改革所形成的一类新型市场， 本文称之为"改革类"新型市场。

　　另一类是以互联网为依托发展起来的平台经济市场， 此文统称为"互联网"新型市场。互联网市场有广义与狭义的理解。狭义的互联网市场仅指以计算机网络为中心的新兴行业市场， 包括电子商务、搜索引擎、即时通讯、社交网络、网游等细分市场， 其产品与服务等也集中于该市场；广义的互联网市场是指通过计算机网络在社会经济各领域中的普遍应用， 使得信息知识的成本降低， 逐渐形成的全球互联互通的网络型市场10.开放性、规范性、兼容性、无限扩展性、无国界性等是互联网市场具有的一般特性。互联网的出现， 极大地扩展了信息的来源与内容， 导致信息过剩， 使信息不再是既往的稀缺资源。然而， 如何吸引人们的注意力则成为稀缺珍贵的资源。因此， 互联网经济又被称为是"注意力经济"11.互联网市场的这种新经济模式， 为传统行业注入了新的生机与活力。近年， 与互联网相关的、以人工智能 （AI） 、大数据、云计算为代表的数字经济与共享经济产业也乘势迅速崛起， 这与国家政策的支持、法制的进步和互联网相关制度的建立、完善是分不开的12.目前， 互联网行业已经成为了引领我国经济发展的新生力量。

　　互联网新型市场既保有传统市场的某些主要特征， 又具有自身的独立性。一般是以双边市场 （Two-sided Market） 或多边市场 （Multi-Sided Market） 为基础搭建而成， 与传统实体市场区别较大。双边市场是指通过设立中间平台来连接两边的需求方， 而且平台可以通过价格、设计、规制决策等来影响交易量的具有间接网络外部性的市场13.互联网平台具有双边市场属性， 其交叉网络外部性14、相互依赖性和互补性15以及价格的非对称性16等特点突出， 这些特点会使得大型互联网企业越做越大， 小企业越来越无法生存， 是一种"赢者通吃"的竞争方式。另外， 需求一方的规模大小也会影响到另一方的发展， 需求大的一方会吸引互联网企业更多的用户参与， 用户越来越多， 产品价值越来越大， 会形成正反馈效应， 市场份额也会急速增高， 垄断力随之增强， 极易形成垄断的市场结构。但是， 有必要理性认识互联网的双边市场属性。互联网行业垄断区别于传统的市场垄断， 其兼具垄断与竞争双强化的特点， 质言之， 市场开放程度越高， 竞争就越发强烈， 创新的要求也就越高， 创新的速度也会加快， 如此一来， 市场的集中度也会增高， 行业垄断愈强。然而， 市场集中度越高、企业的垄断性越强， 所带来的不只是垄断， 有可能是愈加激烈的市场竞争， 市场中的竞争与垄断并存， 即所谓的"竞争性垄断"17.该竞争性垄断市场中企业的垄断地位变化较快， 具有垄断地位的企业必须时刻注重创新， 增强自身竞争力， 才能维持自身的地位， 立于不败之地， 这是互联网新型市场与传统市场明显的不同之处。因此， 在界定相关市场与认定市场支配地位时， 需要充分考虑与了解互联网市场的双边市场属性。

　　（二） 反垄断法适用的正当性与必要性

　　无论是改革类新型市场抑或互联网新型市场， 尽管市场主体与市场结构有可能存在差别， 但是， 如前所述， 只要存在市场或市场经济、市场机制， 也就具备了竞争法、反垄断法适用的基础与条件。实质上， 改革类新型市场是市场的进化与重整， 虽然主体变得相对复杂， 但其经济活动性质并未发生变化， 简言之， 仍然具备反垄断法的适用基础与适用要件。因此， 被西方国家称为"经济宪法"的反垄断法， 作为干预、规范市场， 维护市场自由竞争、破除垄断的基本法律制度， 完全具备适用于新型市场的正当性， 也有必要切实维护新型市场的竞争秩序。

　　当前， 互联网市场的垄断倾向明显， 在"竞争性垄断"的市场结构下， 只有消除不利于创新与效率的垄断行为， 才能保持市场活力， 激励创新。其实， 我们也应该一分为二的来看互联网市场的"技术创新".详细考察可知， 技术创新给社会带来的效果不全是积极的， 推动社会进步的也不全是先进的技术， 还应该包括成本低廉而有效的管理与制度规范。因此， 应积极探索和合理介入互联网市场也是完全合乎反垄断法的宗旨， 即便是个案执法出现了偏差， 也可以及时纠正， 并可以积累执法经验18.鉴于目前我国互联网细分市场已经形成了具有较强市场支配地位的企业， 这些企业有可能在利益驱使下滥用其市场支配地位， 排除、限制竞争， 挤压中小企业的生存空间， 进而危及我国互联网市场的健康发展。反垄断执法机关应积极介入并严格实施反垄断法， 以维持互联网市场的自由、有序竞争， 促进互联网行业的创新和发展。总之， 互联网市场有必要以反垄断法来保驾护航， 互联网行业的健康发展离不开反垄断法。

　　四、新型市场下反垄断法的适用困境

　　鉴于新型市场有别于传统实体市场， 而传统市场背景下所制定的反垄断法适用于新型市场时预测存在以下难题：

　　一是相关市场主体的"经营者"资格模糊不清。比如， 政府购买服务这一新型市场， 其市场主体既有购买服务的政府、社会组织， 还有企业、自然人或个体工商户等承接服务的主体， 这些市场主体是否可认定为反垄断法中的经营者、依据何种认定标准、购买服务是否属于反垄断法的"经济活动"或是"非经济活动";再如， 公私资本合作市场的主体是政府还是企业、或是政府与企业的共同体， 其合作的项目属于"经济活动"还是"非经济活动"等问题均需要厘清。

　　二是反垄断法能否完全适用或是限制适用的问题。比如， 政府购买服务中， 反垄断法是否能够完全适用或是限制适用？换言之， 该新型市场是否是一个市场机制健全的"完全市场", 或是一个既具有市场机制又兼具政府规制的"不完全市场"等， 这需要对该新型市场的市场竞争状况以及相关的市场集中度、市场份额、产品的差异性等指标进行考察， 破解在新型市场下反垄断法的适用问题。

　　三是互联网新型市场下反垄断法的适用将遭遇相关市场界定、市场支配地位认定以及反垄断分析工具失效等难题。其一， 互联网新型市场具有与传统实体市场类似的市场主体， 而且市场主体的营利目的明确， 认定"经营者"与"经济活动"要件的必要性相对弱化， 但是这类市场在营利模式、免费模式、平台技术、定价规则、技术更新、产品服务等方面显现了一定的特殊性， 与传统实体市场存在着明显的差异， 给反垄断法的适用造成了诸多疑惑与困难。比如， 互联网平台并不遵循传统实体市场的定价规则， 其价格结构具有不对称性。平台企业在制定价格时往往会采用交叉补贴行为， 向市场一边的消费者提供免费服务， 由市场另一边的广告用户、服务提供商等提供补贴。而平台的两边还可能存在互补的产品， 两边的价格决策也可能会影响一边平台的盈利性， 如果一边产品涨价必将导致另一边的用户数量减少， 进而再次影响到该边产品用户数量及用户对价格的反应19.如此一来， 就会给反垄断法的"假定垄断者测试" （略称SSNIP, 以下同） 20工具带来适用的困难， 最终会导致传统反垄断市场竞争分析方法与手段在互联网新市场下遭到质疑或失效。其二， 互联网双边市场其中一边市场的行为会对另一边市场产生影响， 其间接网络外部性也会影响到反垄断法分析中的相关市场界定。相关市场界定是判断企业是否具有市场支配地位以及是否滥用市场支配地位的前提与基础。因互联网的无边界性， 导致很难界定相关市场的地域范围；再者， 从产品功能的角度来界定相关市场也存在诸多的局限性。许多案例表明， 优势企业往往从产品功能方面主张自己的产品存在较多的竞争企业， 加之互联网的双边市场属性， 很难准确界定相关市场。其三， 市场支配地位的认定相对困难。一是传统市场下的市场份额标准在互联网市场并不准确。互联网市场下企业的销售额并不能完全真实反映企业的市场份额或市场力量， 计算市场份额也并非最有效的方法；二是进入市场难易度的估算面临困惑。因为互联网市场受网络外部性、创新能力、成本与价格等因素影响， 将面临众多的不确定性21.另外， 在认定市场支配地位的滥用行为时， 还需要考虑互联网市场的杠杆效应、兼容性、差异性等导致的排除竞争效果， 还要考虑到互联网平台具有"赢者通吃"的特性， 如何准确衡量平台的市场力量、纵向一体化所带来的效率提升、潜在的反竞争效果等则是反垄断法适用中的新问题。

　　上述两类新型市场的来源与创立虽有不同， 但却存在与传统市场不同的共性问题。尤其是互联网市场存在着与传统市场区别较大的双边市场属性， 将会给反垄断法的适用带来诸多新的命题及挑战。但是， 这些新型市场并非反垄断法的法外之地， 无论何种市场， 只要在该市场实施具有排除、限制竞争效果的垄断行为， 那么反垄断法的适用就不会也不应该缺席。

　　五、新型市场下反垄断法适用困境之破解

　　（一） 以"经济活动"要件来判断能否适用反垄断法

　　传统市场下反垄断法适用的重点在于如何认定经营者的主体资格与经营者的经济活动性质， 而新型市场下同样需要认定主体资格和主体的经济活动性质。传统公益性市场和由私人资本与其他资本参与的混合型市场以及公私资本合作市场， 历经改革实质上已经成为了一个有别于传统市场的新型市场。该类市场虽然引入了市场机制， 但其市场运作归根结底还是由政府来管制的。诸如目前的环保与社会保障领域， 政府虽然开放该领域的投资， 允许私人资本进入， 但总体上， 其开放程度有限， 市场运作仍然由政府管控。这与既往纯粹的传统公益事业市场相比较， 只不过是灵活地引入了社会资本， 增添了市场运作的灵活性。实质上， 这类市场的竞争度一般不高， 市场主体遵照执行政府的意图或计划相对明显， 其市场机制并不健全， 可谓是一个"不完全竞争"市场。解决这类不完全市场条件下反垄断法的适用问题， 主要在于认定该市场主体所从事的是否是"经济活动", 其经济活动一旦被认定， 即可适用反垄断法， 无需再论其行为的主体是政府或者私人或组织等。

　　在政府购买服务的新型市场中， 市场主体有政府、组织、企业、私人等， 单从市场主体角度很难判断是否是反垄断法的合格主体。质言之， 很难确认市场主体的"经营者"资格， 因此， 建议根据市场主体所从事的商品生产、提供服务等即所谓的"经济活动"抑或"非经济活动"来判断分析。即， 如果市场主体所从事的"经济活动"能够被认定， 那么， 无论该行为是政府的行为或者政府的替代行为， 即可适用反垄断法， 同时， 政府、组织、企业、私人等市场主体即可被认定为反垄断法中的"经营者".反之， 若被认定为"非经济活动", 则自然排除反垄断法的适用。

　　公私资本合作 （PPP） 新型市场的反垄断法适用问题也是同样。该市场是政府与社会资本 （民营资本、私人资本等） 合作的一个新型市场， 其主体是政府与社会资本拥有者的共同主体， 因此， 需要考察主体的经营者资格以及主体所从事的经济活动性质。其中， 在相关的经济活动中， 需要区分哪些是政府的行为， 哪些是经营者的行为， 同时还需要明确， 即便是政府行为， 如果从事的是经济活动， 同样适用反垄断法。相应地， 即便是经营者的行为， 如果能够认定其所从事的活动为非经济活动， 则同样排除反垄断法的适用。

　　自然垄断行业诸如金融、通信、电力、邮政的一部分事业22、铁道等经过民营化改革， 完全引入了市场机制， 民营资本与国有资本共同参入， 同一市场下相互竞争， 可谓是一个市场机制健全的竞争市场， 该类市场可以完全适用反垄断法。需要明确， 该类市场中虽然存在众多来自政府的资本， 但是此条件下的"政府"可认定为反垄断法中的"经营者".

　　如果市场主体所从事的活动中既有经济活动还有非经济活动时， 笔者建议可依据经济活动与非经济活动所占的比例大小来区分， 如果经济活动占有的成分或比例较大， 则可适用反垄断法， 相反， 如果非经济活动占有的比例较大， 可排除反垄断法的适用， 而适用行业法。比如， 该行为的社会目的明确或者该类行为是为防止污染、保护环境而行使公权力的行为等， 则可考虑适用政府规制或行业法。诸如某些市场中既存在市场机制， 又存在政府规制， 既具有公益性又具有营利性， 建议对此予以个案具体分析与判断。

　　通过分析可知， 现行反垄断法适用的经营者主体要件与经济活动要件在改革类新型市场下仍然可以适用， 而且通过考察进而探明了改革类新型市场的市场结构及其市场机制与竞争等情况， 同时也进一步明确了反垄断法在该类市场的适用范围， 为反垄断法与行业法的协调问题提供了有益的解决思路。

　　（二） 通过立法划分反垄断法与行业法的适用范围

　　随着国际化、全球化的推进， 培育具有国际化视野、国际竞争力的产业成为各国政府努力的目标。以扩大企业规模、调整产业结构、防止过度竞争等为目的的政府资助保护型产业政策成为了各国政府促进产业发展的惯用政策手段23.长期以来， 由政府管制的电力、航空、通信、铁路、天然气等行业， 产业政策优先于竞争政策， 一直排除反垄断法的适用。近年， 这些产业从自然垄断经过改革转换， 已转化为当前的竞争性产业， 该行业市场的法律适用也经历了由适用行业法到行业法与反垄断法相互补充适用的过程。因此， 厘清行业法与反垄断法的关系， 成为了反垄断法适用于该类行业市场需要解决的基本问题。

　　首先， 从法律的规定内容来看， 虽然两法均有促进市场竞争的规定， 比如， 电信条例24第四十条、第四十一条有关禁止限制竞争的规定， 在现行反垄断法中也有类似禁止规定， 但是比较两法的目的规定则不相同25.电信条例的规制范围是国内的电信市场， 是一个专业市场， 也是国内整个大市场的一部分， 而反垄断法的规制范围则是一个大而全的市场26, 因此， 笔者认为， 反垄断法同样适用于行业法规制的限制竞争行为。

　　如此一来， 势必出现反垄断法与行业法的重复适用问题。解决这一问题建议参考英国《1998年竞争法》的经验做法27, 通过制定《反竞争行为的反垄断法适用指南》， 具体划分反垄断法与行业法的适用范围。具体来说， 反垄断法执行机关与各行业主管机关尝试建立信息交换、业务协调机制。原则上， 各行业市场的反竞争行为既适用行业法也适用反垄断法， 但是， 如果出现以下情况， 则由反垄断法执行机关来处理：①该行业主管机关的反垄断执法经验不足；②反竞争行为涉及其他行业；③该反竞争行为的行为者或者申诉者与反垄断法执行机关的接触与行业主管机关相比明显偏多；④反垄断执法机关处理同类反竞争行为案件的经验与行业主管机关相比明显丰富。

　　其次， 在立法方面做调整。目前来看， 反垄断法与行业法均存在促进竞争规制， 虽然规制机关不同， 但规制内容大致类似， 这种重复规制究竟会给经营者以及一般消费者带来何种影响？对国民经济整体发展的实效性如何？这些均需要采用经济学分析手法予以全面考察。笔者认为， 针对行业法中涉及竞争的条款， 可以考虑不予规制或者注明依据反垄断法规制来解决。如果二者均有规制的情况下， 立法上应该考虑由谁优先适用， 并制定出具体的适用规则， 以解决现实执法中的冲突问题。

　　再次， 对于由改革所诞生的公益事业、网络基础设施领域 （市场） 等从自然垄断转化来的竞争型市场， 建议由反垄断法与行业法来共同协调适用。具体适用时应该注意：如果该市场接近于自然垄断市场， 那么行业法的适用范围相对宽泛， 可重点适用行业法；如果该领域经过改革大部分引入了竞争， 实行了市场机制， 则反垄断法的适用范围相对较大， 可重点适用反垄断法。由此可知， 处于产业改革转换期的法律适用， 反垄断法与行业法并非是代替关系， 二是相互补充协调关系。

　　（三） 创新反垄断分析思路与方法

　　互联网市场竞争日趋激烈， 市场中强者愈强、弱者愈弱、"赢者通吃"、一家独大的市场格局相对普遍。大型互联网平台因积累大量用户， 极易拥有市场支配力， 以至于小型互联网平台因用户少、对用户的吸引力不足而无法与其抗衡， 导致大型互联网平台滥用市场支配力限制互联网市场竞争， 损害竞争对手与消费者利益。因此， 需要反垄断法予以严格规制28.但是， 传统反垄断认定方法与规制手段已不足以规范这类反竞争行为， 因此， 互联网市场需要创新反垄断法的适用方法。

　　一是革新相关市场的界定方法。有别于传统实体单边市场， 互联网平台企业在定价时常常采取交叉补贴手段， 使平台经营成本的不确定性增大， 传统单边市场的定价规则在此失灵， 最终导致该类市场的价格结构呈现不对称性， 这势必增加了界定相关市场的难度。传统市场所采用的需求替代分析、供给替代分析方法因受互联网市场商品复杂、种类繁多、转产费用、用户偏好、知识产权分布、网络效应、锁定效应等的影响， 最多也只能将其作为相关市场界定时的一种考量的要素， 而不能作为直接的方法来运用。因此， 界定相关市场需要考虑诸如网络外部性、技术创新、产品与服务的替代性等因素。当产品的替代性分析不灵或者需要更精确地界定相关市场时， 传统市场下常用的SSNIP测试方法也因其一边是免费市场而无法直接适用， 但是相关市场界定不应因此而停止。可以先将双边的产品进行区分， 如果双边的产品具有较高的交叉互补性， 那么就可以将这个平台作为一个目标市场， 再利用传统的界定方法细化即可；反之， 如果双边市场产品的互补性较低， 那么该市场的依赖性、网络外部性、反馈效应等就不明显， 仍然可用传统方法界定之29.由此看来， 互联网市场属性并非不能界定相关市场， 关键是需要着重考虑互联网的双边市场属性30.另外， 互联网市场的免费模式并不能作为拒绝适用反垄断法的理由。表面上， 免费产品不需要消费者支付费用即可取得， 这无疑是有利于消费者的。然而， 免费也只是代表该产品的价格为零。申言之， 价格为零并不影响产品的属性， 也就是说， 不能因为产品的价格为零就将其排除在相关产品市场之外， 即免费模式市场不应该影响到反垄断法审查。鉴于此， 结合目前国内外有关相关市场界定的实践31, 建议在界定相关市场时， ①充分考虑双边市场理论与平台理论， 在详细分析平台的商业模式与产品特征的基础上， 分析平台企业所面临的竞争领域与竞争者， 进而确定与案件相关的所有市场；②在选用界定工具时， 应依据案件的具体情况来选用。注重考虑平台企业的人力、资金、用户量、技术创新、数据保有量等因素。

　　二是科学认定互联网平台经营者的市场支配地位， 有效规制平台经营者的滥用行为。传统市场下， 市场份额是认定企业市场支配地位的金标准， 而在互联网市场下， 因网络性效应、产品兼容性、用户锁定效应等对市场竞争的影响突出， 因此， 市场份额标准不再是认定的主要标准。但是， 可以通过计算别的方法作为市场份额， 比如， 软件市场的市场份额就可以通过计算累计销售额与网络软件的安装套数或者安装费用来计算32.建议在考虑平台所拥有的数据量、获得数据的能力以及客户使用数据的量等因素的基础上， 考量如下因素：①互联网市场的锁定效应与路径依赖性， 将平台产品供应商的用户数量作为认定的一个重要指标；②参考平台的技术标准与用户依赖情况， 评估二者是否造成市场进入障碍；③有关市场份额的测算， 还需要考虑同一用户参与多平台33的情况， 不能仅凭该种产品的用户来计算市场份额。除此之外， 还需要评估平台企业的技术创新、新型商业模式等对经济效率的影响， 平台间转换等对特定平台的市场势力的削弱与减损等情况， 可以结合互联网平台的经营机制、经营规模以及互联网经济发展的不同阶段， 来综合评判和科学研判其对市场竞争及消费者利益所产生的影响。不能因为平台的规模大、市场份额高就随意判定其具有市场支配地位。当然， 传统市场中诸如免费捆绑销售、拒绝交易、拒绝兼容、交叉补贴、价格歧视、掠夺性定价、排他性协议等限制、排除竞争的滥用行为在互联网市场同样存在。反垄断法适用中应当结合互联网市场特征， 充分考虑实施该行为的合理性、正当性， 详细评估给市场竞争和消费者带来的损害。建议修改完善反垄断法， 对互联网滥用行为列出相应条款， 并设置处罚措施， 加大处罚力度， 达到禁止滥用行为之目的。

　　三是对互联网平台经营者集中予以控制。互联网市场的经营者集中需要结合互联网产业的特点， 考察经营者集中的动因， 厘清互联网企业的市场边界， 考量市场份额、市场集中度等因素， 主要判断互联网平台经营者集中对市场有效竞争的影响， 是否强化了企业的市场支配地位， 以及滥用市场支配地位的可能性等。此外， 还要关注经营者集中后的市场竞争状况， 以及对技术创新和消费者利益的影响等。笔者认为， 现行经营者集中申报标准仍然适用于互联网平台经营者集中， 但需要对平台营业额的计算采用新思路、新方法。另外， 对互联网平台经营者集中的审查制度， 建议改进审查程序等， 加大对互联网平台经营者集中的控制。

　　注释
　　1 这类市场因不同于传统市场， 本文称之为"新型市场", 以区别于相关读物中的"新兴市场".另外， 互联网市场包括以互联网为平台相继发展起来的数字市场 （Digital Market） 与共享市场 （Sharing Market） 等新经济市场。
　　2 参见王先林：《竞争法学》， 中国人民大学出版社2009年版， 第29页。
　　3 参见土田和博、须网隆夫：『政府规制と経済法规制改革时代の独禁法と事业法』， 日本评论社2006年版， 第41页。
　　4 相关法律中有关经营者主体的论述可参见邹津宁、陈艳：《我国竞争法中"经营者"概念探析》， 《学术界》2011年第6期， 第155页；李友根：《论经济法视野中的经营者--基于不正当竞争案判例的整理与研究》， 《南京大学学报 （哲学·人文科学·社会科学） 》2007年第3期， 第61-63页。
　　5 参见焦海涛：《论反垄断法中经营者的认定标准》， 《东方法学》2008年第5期， 第147-149页。
　　6 参考欧洲司法法院1991年Hofner and Elser案判决， 该判决认定了德国联邦就业部所从事的就职介绍活动为"经济活动", 认定该就业部属于欧盟反垄断法中的"企业"主体， 可以适用欧盟反垄断法。
　　7 党的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中明确了党中央对国有经济战略调整的方针， 将国有经济控制的范围缩小到"三个行业和两类重要骨干企业"之内， 腾出空间发展民营经济， 这就是所谓的"国退民进".而《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》 （国发[2010]13号， 2010年5月7日） 则鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域以及基础产业和基础设施领域。
　　8 依据中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》 （中发[2015]22号， 2015年8月24日公布） 规定， 根据国有资本的战略定位和发展目标， 结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和发展需要， 将国有企业分为商业类和公益类。
　　9 财政部于2018年6月28日公布了《政府购买服务管理办法》的征求意见稿。该办法明确规定各级党政机关为购买主体 （第四条） , 社会组织、营利性中介机构、从事经营活动的事业以及自然人、个体工商户等均可成为该购买服务的承接主体 （第七条） .
　　10 参见张小蒂、倪云虎：《网络经济》 （第2版） , 高等教育出版社2008年版， 第2页。
　　11 赫伯特·西蒙预测经济发展趋势时指出， "随着信息的发展， 有价值的不是信息， 而是注意力".转引自仲春：《互联网行业反垄断执法中相关市场界定》， 《法律科学》2012年第4期， 第128页。
　　12 参见闫德利、高晓雨：《数字经济：全球新一轮产业竞争制高点》， 《互联网天地》， 2017年第7期， 第24页；刘兴波：《互联网与共享经济》， 《互联网经济》2016年第2期， 卷首语。
　　13 参见BIAC （The Business and Industry Advisory Committee） 2009年提交给OECD的报告书。OECD.Two-Sides Markets.DAF/COMP （2009） , P215-216.
　　14 交叉网络外部性是指一边的客户数量会影响另一边客户的数量与交易量， 它是互联网平台形成的一个前提条件， 也是判断互联网市场是否为双边市场的一个重要指标。
　　15 互联网的相互依赖性和互补性主要体现在：互联网市场一边的买方对另一边的卖方提供的产品和服务存在需求， 同样另一边的卖方对互联网平台中买方的产品和服务也存在需求。只有两边用户同时对所提供的产品和服务存在需求时， 互联网平台企业的产品和服务才有价值， 否则只有一方有需求或双方都没有需求， 那么互联网平台企业的产品和服务也将不具有任何价值。
　　16 互联网平台交易的达成一般会涉及平台企业、一边的买方与另一边的卖方。采用免费模式对一边的消费者用户免费以吸引另一边的企业用户， 两边呈现非对称性的价格结构。
　　17 参见仲春：《互联网行业反垄断执法中相关市场界定》， 《法律科学》2012年第4期， 第129页。
　　18 参见吴宏伟、胡润田：《互联网反垄断与"双边市场"理论研究》， 《首都师范大学学报》2014年第1期， 第42页。
　　19 转引自工业和信息化部电子知识产权中心竞争政策工作组 （李慧颖、董笃笃、卢鼎亮） :《双边市场下反垄断法适用若干问题分析》， 《电子知识产权》2012年第4期， 第37页。
　　20 参见国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》 （2009年5月24日） 第四章 （第十条、第十一条） .
　　21 参见吴宗法、陈伟：《互联网反垄断规制的难点及应对思路》， 《价格理论与实践》2016年第6期， 第38-39页。
　　22 电力行业在改革前是一个国家控制的自然垄断行业， 改革后除电网作为"关键设施"由国家控制外， 其他如上游的发电与下游的配电、售电等实行了自由化， 导入了竞争机制。邮电行业也是一样， 除国家保有书信邮政的小部分业务外， 其他业务都参入了快递市场竞争。
　　23 日本经济法学界对有关反垄断法与行业法关系的研究相对深入， 相继出现的主要学说有：反垄断法优先说；行业法优先说；反垄断法与行业法协调适用的共存学说。参见土田和博、须网隆夫编着：『政府规制と経済法―规制改革时代の独禁法と事业法』， 日本评论社2006年版， 第156-160页。
　　24 《电信条例》 （国务院令第291号） , 经2000年9月20日国务院第31次常务会议通过， 并公布施行， 2014年8月15日第一次修订， 2016年2月6日第二次修订。
　　25 参考《电信条例》第一条与《反垄断法》第一条的目的规定。
　　26 类似的市场还有电力、燃气、自来水、铁道、航空、公共交通等。
　　27 参考OFT433:Concurrent application to regulated industries.
　　28 参见黄晋：《规范互联网平台竞争行为》， 《人民日报》 （新知新觉） 2018年4月19日， 第7版。
　　29 同前注[19], 第38页。
　　30 黄勇教授主张结合案件情况， 合理情况下， 建议回避相关市场的界定作业。参见黄勇、蒋潇君：《互联网产业中"相关市场"之界定》， 《法学》2014年第6期， 第97-98页。
　　31 目前我国司法实践中基本还是坚持使用传统的界定方法， 但已遭遇瓶颈， 且争议颇大， 法院虽然认识到了互联网市场的双边市场属性， 但并未提出有效的解决方法。考察欧美司法实践会发现， 法院有意回避了相关市场界定这个问题， 尤其是在Google收购Double Click案、Microsoft并购Skype案中， 竞争执法当局也并没有特意深入讨论相关市场界定的问题。
　　32 同前注[19], 第36页。
　　33 多平台参与模式， 也称"多归属"模式 （Multi-homing） .现实中， 买方或卖方加入一个平台， 并不意味着其不可以再参与其他平台， 平台用户可以在多个平台之间转换， 或同时参与多个平台的模式即为多归属模式。这种模式能够有效地制约或削弱某一个特定平台的市场力量。参见黄茉莉：《共享经济与反垄断》， 搜狐财经：http://www.sohu.com/a/146103334_650500 2017-06-05, 访问日期：2018-09-16.

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