基于”宪法部门””法治体系””法治中国”三

时间:2019-09-27

　　摘要：宪法学范围问题连接着两个重要端口：一是宪法的概念；一是宪法学体系化， 三者之间存在"宪法"--"宪法学范围"--"宪法学体系化"的内在逻辑。寻求中国宪法学体系化必须回到宪法概念原点。40年宪法概念史折射出中国宪法学体系化的三重困境， 即对象迷失、范围狭窄、结构性问题被低估。辨识常用宪法概念知识工具本义， 采广义宪法观符合世界宪法学潮流。轻忽宪法概念整全性与经验性的宪法学可能不足以提供系统综合的自主宪法知识与话语体系。本文尝试从"宪法部门""法治体系""法治中国"三个视角为"中国宪法"申辩， 为中国宪法学体系化证成逻辑起点。

　　关键词：40年宪法概念史； 宪法概念知识工具； 中国宪法学体系化； 困境与出路；

　　一、问题的提出

　　1832年， 约翰·奥斯丁出版了《法理学的范围》这本使其声名远播的立言大作。奥斯丁的目的是通过界定法理学对象的方式阐释"最易理解并且十分严格意义上的法是什么。"1美国哥伦比亚大学沃尔夫冈·弗里德曼教授这样评价他："就法律概念和范畴的阐明， 即法律科学的分析工具如何把握而言……是从奥斯丁起， 分析式的法律实证主义者才开始对法律理论产生了巨大影响。"2半个世纪后的1885年， 英国宪法学巨擘戴雪在其极负学术盛名的《英宪精义》中， 秉承奥斯丁分析实证主义理念与工具， 廓清了英国宪法学的范围。其解决问题的路径与奥斯丁如出一辙， 通过厘清英国宪法学的研究对象---英宪的内涵、范围、底色， 从而框定了英国宪法学的范围。

　　无论是奥斯丁抑或是戴雪， 两个19世纪的法律学人之所以至今思想之树长青， 大概均基于他们对于法律的科学性及学科体系化的执着追求。他们都在自己的学科领域内做出了学术贡献， 由他们引领的法律实证主义和宪法规范主义虽然也自带瑕疵， 但是法律实证主义和宪法规范主义基本上仍然是世界法理学与宪法学的主流。

　　为什么要关注奥斯丁的法理学范围与戴雪的宪法学范围问题？因为法理学的范围和宪法学的范围问题存在两个重要端口：一头连接的是法律与宪法概念；另一头连接的是法理学与宪法学体系化。亦即它们之间存在"法律"-"法理学范围"-"法理学体系化", 以及"宪法"-"宪法学范围"-"宪法学体系化"的内在证成逻辑。所以， 寻求中国宪法学体系化必须要回到宪法概念原点， 如此， 本文的写作初衷与逻辑展开方式得以构成。

　　"宪法是什么"是宪法学范围确定的入口， 更是宪法学体系化的起点。从戴雪那里， 可以看到英国宪法学范围的确定即是对宪法学研究对象或者说英宪内涵的解释。虽然戴雪之前， 已有弗里曼、白芝浩、布莱克斯通对于英宪的各种见解， 但是为什么只有戴雪的英宪解读独树一帜？原因正在于他以一种整体意义上的宪法学研究视野， 确定了英国宪法学的范围。戴雪认为"在白芝浩所着书中， 一如在弗里曼所着书中， 我们尽可闻所未闻， 见所未见， 并且所闻所见尽是珍奇可喜。不过若以法律学生的眼光绳之， 所闻所见却不免离英宪的研究对象尚远。"3而布莱克斯通"皆被一种浮词所掩匿， 遂使读者虽终日展卷玩索， 亦无从勾提玄要， 而明见宪法的真性质。其所有流弊为囿于法律形式， 而缺乏正确内容。"4简言之， 弗里曼和白芝浩关注的并不是规范意义上的宪法学研究对象， 而布莱克斯通虽然将目光放在了法律本身， 但是注意力更多聚焦于文本的形式， 存在只见树木， 不见森林之弊病。终究戴雪博采众长， 确立了英国宪法学的研究范围。

　　也许有人会立即质疑， 英国宪法是不成文宪法， 由"英宪是什么"入手探究英国宪法学的范围十分必要。而中国有成文宪法典， 宪法是什么不是很明确吗？宪法学的范围这个问题在中国是个真问题吗？无独有偶， 美国宪法是公认的世界上第一部成文宪法， 但是代维·施特劳斯却说："如果你认为宪法只是国家档案馆玻璃下面的那份文件， 你就还没有开始理解美国的宪法。"5实际上， 即使是成文宪法国家， 宪法是什么或者说宪法的范围问题都值得思量和研究。同理， 中国宪法学自主化、体系化的逻辑起点仍然在于中国宪法学研究范围的确定或者说"中国宪法是什么"的整体阐释。

　　"宪法是什么"乃宪法学的中心问题， 如果宪法的本相始终未得以清晰阐释， 宪法学何以安身立命？宪法学者的集体使命即提供有关宪法的正确知识供给。"维特根斯坦曾经说过， 如果我们想要理解我们的概念， 就必须在它们'工作时'对其进行思考， 而不是在它们'闲着'或者'休假'的时候。"6这一理解概念的思路对于中国宪法学的发展极具启发性。笔者以为， 中国宪法学如果打算让公众准确理解宪法概念， 就应当对"工作时"的"中国宪法"予以阐释， 而非"工作时"的美国宪法或德国宪法， 更非静止的普遍的纯粹的抽象的宪法理论， 因为"工作时"的美国宪法或德国宪法与中国的宪法现实不符， 而从西方经验抽象而来的普遍宪法理论也犹如镜花水月看上去很美好但却无从触摸。长此以往， 这些层面的宪法概念传播只会导致两种后果：一是对公众而言， 宪法的面纱愈来愈厚重， 愈来愈无法看清；二是对宪法学而言， 长期满足于复制抽象宪法理论或域外宪法经验的宪法学可能是迷失的、碎片化的、无自主性的。从这一要义看， 宪法学的宪法概念或宪法理解水准标示着一国宪法学的学科发展高度。

　　1978年"解放思想， 实事求是"的务实社会环境为中国宪法学的健康快速发展开启了一个较为宽松的时代， 经过四十年的耕耘与努力， 中国宪法学的学科自主性、专业性已今非昔比。但是宪法学的系统性、整体性、本土性、现实性目标远未达成， 与中国政治、社会的兼容性问题远未解决， 对中国宪法现象、宪法现实的解释能力尚待提升。而以上诸多问题倘若要获得真正意义上的解决， 宪法学人同样必须认真对待"宪法是什么"这一宪法学的中心问题。如此， 既提升宪法学的科学水准， 又可助力于公众走出宪法理解之迷雾。

　　二、改革开放40年宪法概念史梳理与检视

　　改革开放40年， 是中国宪法学恢复发展的重要时期。宪法学人对于宪法概念的研究成果颇丰， 尤其是前三十年。上世纪70年代末至80年代末， 学术界对于宪法概念的认知经历了从"宪法是国家的根本法， 宪法规定社会制度和国家制度的基本原则；宪法是统治阶级意志的反映；宪法是上层建筑的组成部分， 是统治阶级专政的工具。"7到"宪法是集中表现统治阶级意志的国家根本法。"8再到"宪法是国家的根本大法， 是民主制度的法律化， 是阶级力量对比的表现。"9那一时期代表性的学者有：吴家麟、许崇德、何华辉等， 他们的宪法内涵研究尤其以吴家麟的看法成为了主流观点并传播甚广。上世纪80年代末至90年代末， 宪法学界逐渐走出阶级宪法观、政治成果认定书宪法观， 尝试从法律逻辑本身来解释宪法， 较多地开始关注公民权利。代表性的观点有："宪法便是授予权利和限制权力的根本法。"10"公民权利与国家权力的关系问题是宪法学的基本问题。"11"宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本法。"12"宪法是规定国家权力和公民的权利分配、行使的具有最高法律效力的国家根本大法。"13"宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法。"14"宪法就是规定国家权力应如何为公民权利服务的根本法。"15"宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间关系的法律规范体系。"16上世纪90年代末至本世纪初， 宪法学界对于宪法概念的研究逐渐呈现出古今、中西比较分析式地综合层面上的研究特色。17宪法概念研究的宽度与厚度不断在提升。本世纪初至今， 宪法学界在宪法概念问题上基本取得了一些共识。首先， 在宪法词源问题上， 普遍认同"'宪法'一词， 在西方国家和我国都古已有之， 近代以后实际上旧词新用。就我国而言， 汉字的'宪法'一词， 先在我国使用， 后传入日本。日本学者及思想家用'宪法'一词来表述规定以代议制为基础和主要内容的民主制度的法律， 又传回中国。"18其次， 在宪法的地位问题上， 普遍认同"宪法不仅是法， 而且是'更高的法' （higher law） ."19"宪法是国家的根本法， 其内容具有重要性和权威性。因此， 与普通法律相比， 宪法具有庄严性和更强的稳定性， 这就决定了宪法的制定和修改程序更为严格。"20最后， 在宪法的功能问题上， 普遍认同"宪法是赋予国家以存在基础的基本法；宪法是人的尊严和基本权利的基础法；宪法既是一种授权规范， 也是一种限制性规范。"[21]

　　反思近四十年的宪法概念论争和知识积累， 中国宪法学对于自身研究对象的认识基本上放弃了静态的权力认定书式的简单界定， 而是走向了一种多视角的规范意义上的分析路径。越来越多的学者开始把宪法视作一个规范现象而非一个单纯的政治现象展开认识。而且， 逐渐尝试放弃那种抽象的下定义式的概念界定方法， 大多采用了一种多元包容的宪法内涵解释方式。这种分析式的宪法概念认识方法无疑提供了宪法认知的多元视角。但从现有的宪法概念研究成果看， 我国宪法学界在宪法概念研究方面还存在如下不足：

　　第一， 宪法概念问题研究停滞不前。从宪法概念研究的成果比例看， 近十年来， 专门探讨宪法概念的论文数相对前三十年急遽锐减。这一现象说明我国宪法学界在宪法概念认知上取得了一些共识的同时， 开始轻忽宪法概念继续研究的重要性。

　　第二， 西方中心主义嫌疑。当前我国主流的宪法概念总体上依然依赖的是一种普遍抽象的西方中心论式的论证思路， 采纳了一种适合各国宪法共性特征的抽象宪法理论， 而这些宪法解释理论显然缺乏现实针对性， 在分析解读中国宪法现实问题时常常难以自足。

　　第三， 文本主义偏向。文本主义也即形式宪法主义。比如， 国内的宪法教科书在解释宪法为什么是一个国家的根本法时， 基本形成了一个普遍认同的"三位一体"定式。即"第一， 宪法内容具有根本性；第二， 宪法制定和修改程序的特殊性；第三， 宪法具有最高法律效力。"21这种阐释路径本身从规范意义而言符合法律规范体系原则。其基本思路就是在成文法典意义上来解释宪法， 采取将宪法与普通法律对照的方式解释宪法的根本法含义， 由此厘定宪法的内容、宪法的形式 （制定与修改程序、效力） 及其与普通法律的差异。而且通常还非常强调宪法的法律属性， 认为"宪法是'法', 和普通法律一样具有实际效力， 并获得法院的实施；否则， 宪法就不是真正意义的法， 因而在法学领域内谈论宪法是毫无意义的。"22这种对于根本法的解读极容易造成"宪法就是成文宪法典"的印象， 似乎没有成文宪法典的国家就没有宪法。虽说在学理层面这一宪法理解上的困难早已解决， 但是对于我们身边的大多数不研究宪法的人而言， 这个问题似乎并不亚于斯芬克斯之谜。

　　综上， 我国的宪法学概念研究尚未完成中国宪法学范围确定的任务， 亦即我们还未科学阐释中国宪法是什么这个中国宪法学的基本问题。我们还未走出传播普遍的抽象宪法理论的被殖民思维， 或者仅仅将目光集中于自己的宪法文本之上界定宪法。宪法学的准确范围未确立， 意味着中国宪法学体系化困境的核心难题没有破解。

　　三、解释宪法概念的常用知识工具辨析

　　在宪法概念认知中， "根本法""实质宪法""基础规范"这几个术语的使用频率应当是最高的， 因此， 有必要重访其词源， 还它们一个清晰的本相， 以获取宪法内涵的准确把握。

　　（一） "根本法"

　　据学者徐国栋的考证， "根本法 （iois fondamentales） "这个词是随着以拉丁语为西方世界国际语言的结束， 拉丁语民族语言化的产物。"1576年， 在法国出现了根本法的表达， 它并非用来指一部成文法， 而是指由古代习惯、具有根本性质的王法、三级会议和巴黎高等法院就君主制政府的非常中心的主题宣告的原则构成的一个整体。其内容层次比较混杂， 既包括王位继承规则， 也包括长子继承制规则。1827年出版的伏尔泰的《哲学辞典》有'基本法'词条， 伏尔泰幽默地把播种麦子的人是想拥有面包、播种亚麻和大麻的人是想得到麻布的现象说成基本法。同时把基本法比喻成房子的基础， 并强调此等法的不可修改或废除的性质。"23这一考证非常直接地确证了理解"根本法 （或基本法） "的两个要点：第一， 根本法不是一部成文法的指称。第二， 根本法是对于一个国家社会而言极为重要的决定性的广义规则。换句话说， 在提出西语"根本法 （或基本法） "概念的法国人那里， 所谓根本与否主要是从规则的内容而非形式上来辨别的。

　　以上我们提及法国人多以"根本法", 也称"基本法"这个词来理解他们心目中的宪法。同期， 英国人则用"constitution"这个词来指称宪法。穿越罗马托马斯·阿奎那 （regime） 、西塞罗 （constitutio） 的拉丁语时代， 这些词共同的源头均是希腊语πολιτεíα。24故而， 我们还有必要回到希腊人的生活语境中来理解宪法。亚里士多德在论及人与城邦的关系时指出："城邦虽在发生程序上后于个人和家庭， 在本性上则先于个人和家庭。我们确认自然生成的城邦先于个人， 就因为个人只是城邦的组成部分， 每一个隔离的个人都不足以自给其生活， 必须共同集合于城邦这个整体才能让大家满足其需要。"25在论及宪法于城邦的意义时提到， "政体 （宪法） 为一切政治组织的依据， 其中尤其着重于政治所由以决定的'最高治权的组织'."26在论及宪法与法律的关系时认为："法律实际是、也应该是根据政体 （宪法） 制定的， 当然不能叫政体来适应法律。政体可以说是一个城邦的职能组织， 由以确定最高统治机构和政权的安排， 也由以订立城邦及其全体各分子所企求的目的。法律不同于政体， 它是规章， 执政者凭它来掌握他们的权力， 并借以监察和处理一切违法失律的人们。"27从亚里士多德的论述中可作出以下推断：宪法与城邦的治理体系有关、与城邦公民参与分配城邦权力有关、与城邦最高治权组织有关、与城邦安身立命有关。宪法不同于普通法律， 宪法是一个更为宽广的城邦重要制度框架体系。

　　在根本法概念史回溯基础之上， 再来比较分析一下现代西方辞书对于宪法概念的解释。在美国， "宪法是治理国家的根本法和基本原则的总称。宪法规定政府体制、政府及其各部门和官员的一般职能和权限， 以及如何行使这些职权， 宪法是整个国家的法律安排， 并且既有公认的惯例， 也有未经法律规定的习惯。"28显然， 美国人采用的是一种广义的宪法理解。在法国， "宪法规定一个国家的一整套政治制度。按狭义来说， 它是在一定的庄严隆重的形式条件下制定的一项法律， 专门用来规定一个国家的政治制度及其职能。"29在英国， "宪法是法律规则的总称， 它确定某种特别政治团体政体法律结构的基本和根本成分、他们之间的关系、权力分配及其职能。宪法可被用来论及国家最高权力运行的结构和主要原则。"30不难发现， 不论他们是在狭义还是广义上论证宪法， 宪法最实质、最根本的内涵都是安排国家的权力架构。作为一个规则体系的宪法， 既包括宪法典， 也包括宪法性法律、宪法惯例、宪法判例。

　　既然"世界上的许多国家， 政府体制都由这种法律和非法律规则混合而成， 这种规则的集合体就是'宪法'.宪法典只是国家的整个政府体制和宪法结构的一部分， 是法律规则和非法律规则的整个集合体的一部分。"31那么， 我们是否将形式宪法的价值与功能想象得过于理想化了呢？以至于造成人们总是像看待普通法律那样期待它在法院被实施， 而未在法院实施的宪法似乎就不那么受人崇敬。客观而言， 宪法与普通法律实际上存在两种不同的实施逻辑， 宪法主要审查证立立法或者说抽象行为的合法性， 而普通法律主要审查具体行为的合法性。

　　在经验意义上， 美国1787年宪法的确引领了一种世界潮流， 其后的两个世纪以来， 制定成文宪法几乎成为了独立主权国家合法性的必然标配， 无成文宪法的国家倒显得像是异类。32而与此同时， 英国"宪法之母国"的世界地位似乎又很难被撼动， 再无人胆敢像19世纪的托克维尔那样质疑英国有无宪法。33这些现象必然生出一个疑问， 作为根本法的宪法究竟是基于其内容还是基于其形式而成为了根本法的？从美国宪法判断似乎宪法典的形式意义非凡， 作为宪法典的宪法， 其效力高于普通法律， 其制定修改程序更是异于普通法律。而从英国宪法看， 似乎宪法的内容较之于宪法的形式与宪法的意义更为重要。这个问题对于英国而言， 本质上可以归结为"英国有无宪法？"这样的一个诘问， 19世纪以来， 以戴雪为代表的一代又一代英国宪法学人集体为英国宪法发声， 在他们看来英国不是没有宪法， 只是没有成文宪法典。尽管不存在一部单一的成文宪法典， 但是英国是有宪法的， 只不过英国的宪法是"不成文宪法"[35]"柔性宪法"[36]"活的宪法"[37]"宪法法律与宪法惯例的规则统一体"[38]"法律规则与非法律规则的集合体"34"广义的宪法"35.

　　比较分析英国和美国宪法， 可以发现仅仅从形式上区分美国宪法和英国宪法显然意义并不大。我们说美国宪法的内核是分权制衡， 英国宪法的灵魂是议会至上， 难道不都是从其宪法内容上把握其实质的吗？故此， 宪法"根本法"之"根本"更多体现于宪法的内容而仅非形式。从形式上看， 中国也有宪法， 但是， 偏于形式上的宪法理解显然是不确当的。

　　（二） "实质宪法"

　　所谓实质宪法， 依照当前国内宪法学界统一的认识， 即"立宪主义意义上的宪法， 是指在一个国家存在的通过限制国家权力来保障人权的法。"36而且普遍将这种立宪主义意义上的实质宪法与原始意义上的实质宪法进行区分， 认为"西方近代意义的宪法， 其根本目的即在于限制政府的权力， 保障公民的权利和自由。"37这种立宪主义宪法明显"体现了宪法最优异的特质。"38如是， 在我国多数宪法学者眼里， "实质宪法"实等同于西方近代"立宪主义宪法".

　　以下， 我们首先分析"实质宪法"的含义， 再来分析"立宪主义宪法"的内核。有趣的是， 对于"实质宪法"的理解在近代宪法学者们的视野中似乎是另一番图景。王世杰、钱端升认为："所谓实质， 就是宪法里面所规定的事项， 就是宪法的内容。就宪法的实质说， 宪法的特性， 在规定国家根本的组织。"39汪馥炎认为："以实质言， 凡关于国家或政府组织之法律， 皆可以宪法称之。"40曹绍濂认为："所谓实质上意义之宪法者， 系就宪法所规定内容而言， 即凡规定国家机关之根本组织及其作用之原则者， 均得视为宪法。"41张知本认为"实质意义上的宪法是指规定国家组织， 及其活动范围的原则之法规。"42如是， 民国时期宪法学者们的"实质宪法"约等于当代学者们的"原始意义上的宪法".43同期的日本宪法学大家美浓部达吉的宪法认知又如何呢？在他看来， "实质意义的宪法， 含有关于国家的组织及作用的基础法意味。详言之， 凡关于国家领土的范围， 国民资格的要件， 国家统治组织的大纲， 尤其是处于国家最高地位的机关如何构成， 享有什么权利， 怎样行使它的权能， 各种机关彼此间有如何的关系的法则， 及关于国家及国民关系的基础法则， 都是此种意义上的宪法。"44这种理解思路与以上民国时期的几位中国宪法学者如出一辙， 其所谓实质都是在讲凡是有关组织一个国家的基础规则都可归结为一国的实质宪法， 这些规则可能涉及国家机构、领土范围、国民资格要件， 国民与国家的关系等等。从这些解释看， "实质宪法"之实质约等于"根本宪法"之根本， 取不同于"形式宪法"之意， 这种意义上的宪法是一种"广义的宪法".

　　再来寻觅"立宪主义宪法"的近代线索， 1899年， 梁启超在《各国宪法异同论》一文中说："宪法者， 英语称为Constitution, 其义盖谓， 可为国家一切法律根本之大典也。故苟凡属国家之大典， 无论其为专制政体， 为立宪政体似皆可称为宪法。虽然， 近日政治家之通称， 惟有议院之国所定之国典乃称为宪法。故今日之所论述， 亦从其狭义。"45梁任公的叙述为我们提供了"立宪主义宪法"这一说法的来历。似乎国人将宪法的制定与议会民主制联系在一起考量了， 用现在流行的话语表述， 即人民通过制宪控制政府， 保障私权。

　　接下来的问题是， 宪法控制政府， 限制权力的内在逻辑究竟是什么？是主要依赖权力限制权力还是依赖权利限制权力？将"实质宪法"归结为"立宪主义宪法"的观点实际存在的理论预设是将原始意义的宪法仅仅理解为狭窄的"国家公权力的组织法。"46因为近代以来的宪法在原有国家公权力形成的组织性的规定之外， 不但有公民基本权利的规定， 而且"公民基本权利在宪法中居于核心的支配地位。"47所以， 近代宪法， 亦即"立宪主义宪法"是一种优异的宪法。论者们往往将自己的论据指向1215年的英国《大宪章》及美国宪法， 普遍认为《大宪章》已经具备了现代形式宪法的雏形， 美国宪法就是现代宪法的典范， 它们均闪耀着限制公权、保障私权的无限光辉。

　　在此， 还原《大宪章》及美国宪法的生成逻辑十分必要。首先， 在英美人的观念中， 人的自然权利是先在的， 是先于世俗政府的， 是先于议会组织的， 人定法只能是发现、认可而非创造自然权利， 而这些自然权利的保护使命主要交于普通法院。从这一意义而言， 《大宪章》这一成文化契约文件的形式意义似乎被夸大了。其次， 13世纪的英国贵族并非后世人们想象的那么高尚， 他们只是为了自身利益在争取政治决策权， 结果形成了他们的代表机构议会组织， 而这个议会组织后来又加入了新兴资产阶级的代表， 由封建贵族、新兴资产阶级代表所组成的议会羽翼渐丰至17世纪最终将王权实力掏空， 这一过程本质是一个通过权力制约权力的过程， 像多米诺骨牌的不同推倒方式一样， 无非是造就了一个新的权力格局---王权弱化， 而代表精英阶层多数的议会权力至上。这一过程实质不是什么限制王权， 保障公民权， 而是英国社会权力格局的重新洗牌。最后， 再来分析美国宪法的产生动机。美国宪法被"实质宪法"即"立宪主义宪法"论者奉为圭臬。在英属北美殖民地时期， 以英国议会的《印花税条例》为导火索的美国独立战争， 让美国对以多数民主制为内核的议会至上权力格局失去了好感， 为了遏制议会的立法权， 美国的建国之父们借用西方文化中独有的高级法观念塑造了一个高于普通立法的宪法， 由此， 创设了一个新的权力格局， 立法权、行政权、司法权平分秋色。究其实质， 美国宪法的制定初衷客观而言就是摆脱英国影响， 在新大陆制定新宪法， 寻求新开端。受美国影响， 1789年大革命后的法国追随美国潮流曾制定了无数个名称为宪法的文件， 以为制定一部确认权力框架的形式宪法就能使得权力格局永固， 然其宪法及政权长久轮替的困局无不讽刺地彰显出其时的法国人对于作为根本法的宪法的理解出现了偏差， 他们抛弃了传统宪法观， 迷信于一纸文件的力量， 而且天真地以为高扬人权的声音最大的民主是无害的， 他们没有发现美国宪法的内在密码实际上是反民主的。美国宪法表象上看是"用一纸文件的统治取代了国王的统治。"48但隐藏于其背后那种深厚的源于英国的普通法精神实是其战胜英王的法宝。

　　众所周知， 美国宪法形成之时， 美国黑人仍然是庄园主的私人财产， 虽然南北战争后获得了公民权， 但100年后的他们仍在为自己纸面上的权利而斗争。如此看， 宪法主要是仰赖权力制约权力， 而仅非抽象的人权所能奏效。在这个意义上， 实质宪法就是有关合理架构政治权力、形成基本国家秩序的法而已。纵然德国宪法中那些既是主观权利又是客观价值的公民权利是令人激越的， 但是没有德国宪法法院这样的权力配置， 那些华丽的公民权利实则难以保障。

　　（三） "基础规范"

　　以上主要从词源及经验事实的角度分析了"根本宪法"之根本与"实质宪法"之实质。实际上， "根本宪法"之根本主要在于宪法的内容而仅非形式， "实质宪法"之实质首先在于宪法内容中的权力而非权利， 恰切而有效的权力格局应当是权利受保护的必要前提， 而不是相反。

　　在描述式分析的基础上， 把握宪法内涵还有一个十分重要的路径无法回避， 即在规范意义上分析阐释宪法在整个法律规范体系中的地位。虽然， 从上述的分析中我们看到在宪法内涵的理解上宪法内容的重要性远远大于宪法的形式， 但是这并不意味着完全排斥对于宪法形式的理解。如果不将宪法与普通法律的真实差异辨识清楚， 尚难以确知宪法的本质。无疑， 这个问题的解决需要借助汉斯·凯尔森的智识。关注法律秩序问题的凯尔森认为"法律秩序， 尤其是国家作为它的人格化的法律秩序， 因而就不是一个相互对等的、如同在一个平面上并立的诸规范的等级体系。一个规范 （较低的那个规范） 的创造为另一个规范 （较高的规范） 所决定， 后者的创造又为一个更高的规范所决定， 而这一回归 （regressus） 以一个最高的规范即基础规范为终点， 这一规范， 作为整个法律秩序的效力的最高理由， 就构成了这一法律秩序的统一体。"49在凯尔森的法律秩序建构中， 那个神秘的回溯至终极的规范被称之为"基础规范".

　　结合凯尔森的纯粹法学立场， 我们常常想当然地把凯尔森的基础规范直接等同于文本意义上的形式宪法， 但是凯尔森本人从未有过这种想法。他十分肯定地说"由于预设了基础规范， 宪法是国内法中的最高一级， 这里所讲的宪法不是在形式意义上而是在实质意义上了解的。正是由于实质宪法， 所以才有一种宪法性法律的特殊形式或一种宪法形式， 如果有一种宪法形式的话， 那么一定要将宪法性法律和普通法律区分开来。宪法性法律的这种特殊形式、宪法形式或形式意义上的宪法， 并不是必不可少的；而实质宪法， 那就是说， 调整一般规范的创造的那些规范， 以及在现代法律里， 决定立法的机关和程序的那些规范， 是每个法律秩序的一个主要因素。"50从凯尔森的这段表述中， 可以理出三个要点：第一， 基础规范如果被等同于宪法， 那么这个宪法是实质宪法而非形式宪法；第二， 由于有实质宪法或者说基础规范的预设， 才有出现形式宪法的可能， 形式宪法与普通法律是不同的；第三， 对于国家法律秩序的维系， 形式宪法并不是必要的， 但实质宪法却是必要的。

　　既然法律规范体系中的基础规范是实质意义上的宪法， 那么这个"实质宪法"又该如何理解呢？罗伯特·阿列克西认为， "根据凯尔森的观点， 宪法特征或宪法的本质是对规范创设的授权而非其他东西， 其他东西至多是第二位的。宪法本质的东西是两种抽象的结果。第一种抽象在于对高位阶的放弃， 宪法的特征并不要求实证法的层级结构的顶点位置， 而是上级秩序和下级秩序的关系。第二种抽象在于对实证性的放弃。因此， 没有实证性的宪法是可能的。这样的宪法是纯粹的授权。"51如此的分析和解读应该说进一步破解了我们对于凯尔森宪法概念的误解。基础规范之基础并不在于宪法的高位阶， 也不在于宪法的实证性。宪法的价值主要是在应然意义上而非实然意义上体现出来的， 或者说其主要是在逻辑超验层面上作为整个法律规范体系的基础规范而存在的， 其本质是为了创设整个法律规范体系， 形成法律秩序统一体。

　　质言之， 凯尔森采用了一种倒推的分析逻辑， 他为了论证法律规范的效力来源及法律规范体系的秩序自洽性， 必然回溯至基础规范。即论证个别规范的效力来源需要诉诸于一般规范， 寻求一般规范的效力来源需要诉诸于形式宪法， 而形式宪法的效力来源最后要诉诸于实质宪法即基础规范， 缺失了基础规范意义上的宪法理念制约的形式宪法其合法性是存疑的， 或者说基础规范仿佛是其神， 形式宪法恰似是其形， 无神则无形。所以说， 仅关注宪法之形而忽视宪法之神的宪法理解是有偏差的， 即使是汉斯·凯尔森这位典型的持法律实证主义立场的学者也明确告诫我们， 局限于形式上、文本上的宪法理解是极其肤浅的， 也不符合法律秩序的内在逻辑。

　　四、宪法概念折射出的中国宪法学体系化三重困境

　　通过对于以上解释宪法概念时常用的几个语词内涵的辨析， 可以发现"基础规范"本质上等同于"实质宪法"而非形式宪法， "实质宪法"本质上等同于"根本法", "根本法"之根本又在于宪法的内容而非形式。祛除观念束缚之后的现实性态度是中国宪法学走向体系化的不二选择， 唯有体系化才有学科自主性， 唯有体系化才能实现中国宪法学的自我申辩和自我救赎， 也才能逐渐开始与西方宪法学平等对话， 虽说这是一个长时段的学习、积累、涅盘、破茧过程， 但是中国宪法学的目标理应执念于此。然中国宪法学要迈步体系化， 必须走出自己的三重困境， 克服三重困境方能建构属于中国宪法学的独有体系。

　　（一） 对象迷失

　　学科研究对象是决定学科独立自主发展的关键。审视中国宪法学宪法概念现状， 影响中国宪法学体系化走向的第一重困境就是研究对象的迷失。宪法学界坦陈："由于在中国的传统法律文化中并没有现代意义上的'宪法'概念。因此， 中国宪法学说史的研究就面临一个无法回避的难题：中国宪法学说史研究在某种程度上变成了中国人在中国本土研究西方的宪法概念， 即所谓的中国宪法学只不过是'西方宪法学在中国'."52无法否认我们的窘境， 我们的宪法概念可能更多是一种西方经验的叙事， 是抽象公理的传播， 以此为客体的宪法学无异于是用中文讲述的西方宪法学。我们的宪法知识与中国社会现实一直不那么相融！如果我们一味地将这种局面归因于中国的政治现实， 可能存在用西方理论丈量中国现实的削足适履之嫌疑。这么说并不是在否定公法学同侪的家国情怀， 现代学人同百年前的前辈一样热爱自己的祖国， 希冀国家与个体因着宪法智慧达致持久的安宁与和谐。但是， 在为国家良性发展谋求智识贡献时， 有一个事实可能无法忽视， 即每个民族国家都有属于自己的隐秘的政治审美和制度偏好， 而这些审美和偏好生成于遥远的传统和历史， 可能有断裂、有变形、有发展， 但是从来都是作为各民族精神的内在符码， 生生不息、源远流长。

　　所以， 中国宪法学走向体系化、自主化发展的逻辑起点与西方宪法学应该是相同的， 必须从自身的研究对象出发， 清晰阐释什么是"中国宪法".唯有以"中国宪法"为研究对象才能找到中国宪法学体系化的出口。

　　（二） 范围狭窄

　　中国宪法学体系化的另一重困境是宪法学的界定范围过于狭窄。亦即虽然将研究目光转移回了中国， 但是仅仅将研究范围锁定在成文宪法典中。最典型的莫过于在解释宪法时， 想当然地将成文宪法典等同于宪法学意义上的宪法研究范围。这样的研究视野显然无法揭示多元丰富的宪法内涵， 仅阅读美国的宪法典无法看清美国人的宪法生活， 仅研究中国宪法典同样无法完整对应中国人的宪法生活。宪法典之外的宪法 （the constitution outside the Constitution） 53同样属于宪法学的研究范围。

　　（三） 结构性问题被低估

　　第三个影响宪法学体系化发展的缺陷是宪法结构性问题被长期轻忽， 简单地将宪法结构性条款等同于宪法组织法。宪法结构性问题实际上是宪法之所以成为根本法、实质宪法、基础规范的本质内核， 我们倾向于认为宪法之所以重要， 是因为它能保护我们的权利， 至于如何保护的逻辑常常付之阙如。宪法更重要的是架构整体意义上合目的性的权力与权利顶层体系， 如果权力配置既合乎一国政治传统， 又达到了稳定社会秩序、统一法律价值的效果， 或者说权力自组织系统能防止任一权力的极化， 那么， 个体权利的保护才是可能的， 也就是说权利保护是镶嵌在特定权力配置格局之中的， 从来都没有飘忽不定的权利。这也正是西方学者穷经皓首孜孜致力于政体问题的奥义所在， 一人统治、少数人统治、多数人统治抑或君主制、贵族制、民主制， 又抑或僭主制、寡头制、共和制的政体模式选择从来既是历史的、又是现实的， 既是理论的、又是实践的， 既是关乎人类命运的舞台剧， 更是现实世界中的悲喜生活， 譬如中东无家可归的难民， 他们的悲惨命运应该归结于他们国家的政体出了问题。而这正是宪法之魅力所在。

　　西方自古希腊始已有悠久的政体思想传统和丰富多元的适合其政治文化的国家结构设计方案， 但是， 他们都是在完成了基本的国家结构建构之后才逐步扩大社会的民主化范围及个体权利的公平保障程度， 而不是一个相反的路径。故此， 展开中国宪法学体系化研究还须重视宪法结构性问题研究。再者， 作为一个后发的追赶性的独立主权国家， 一个甲子的时期意味着中国的宪法结构性问题依然存在非常大的研究空间。最新设立的监察权即属于宪法结构的重大调整， 其所激发的诸多问题都需要中国宪法学人展开深入的思考和阐释。

　　五、重返中国宪法学体系化的逻辑起点

　　梳理清楚了影响中国宪法学体系化的掣肘观念后， 如何克服这些弊病？笔者以为， 只有重返生成问题的逻辑起点， 即宪法学范围的确定。中国宪法学的范围不是"美国宪法""德国宪法", 也不是"英国宪法", 而是"中国宪法".爱德华·考文因研究"美国宪法"而有《美国宪法的"高级法"背景》， 戴雪因研究"英国宪法"而有《英宪精义》， 康拉德·黑塞因研究"德国宪法"而有《联邦德国宪法纲要》。他们的宪法学成果生长于他们国家的空气和土壤。中国宪法学不拒绝学习， 但是更重要的是创立中国的宪法学体系。

　　"中国宪法"的范围又如何确定呢？笔者不揣浅陋， 尝试从中国语境中选择以下三个视角证立：

　　（一） 宪法部门

　　这里所言"宪法部门", 是从我国法律部门视角而言的， 不同于来自德国的社会宪法意义上的"部门宪法".

　　法律部门是调整相似社会关系的某类法律的汇集， 任何法律部门都是一棵独具特色的法律树， 有自己的树形、颜色、花朵、果实。比如宪法法律部门之树， 宪法典就是根须、树干， 其他的宪法相关法构成树枝、树叶， 他们共同形成宪法之树的树形、颜色、花朵、果实。没有宪法相关法的宪法典无法独立发挥作用。宪法安排了立法权、行政权、监察权、司法权， 但是这些权力要真正运转起来， 没有国籍法、选举法、各权力机关组织法、立法法、监察法等配套法律的辅助， 各机关运行是无法自足的。我国的民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度只有结合宪法典和民族区域自治法、特别行政区基本法、基层群众自治具体法律才能看清其完整图景。对中国公民资格的法律认知， 同样需要结合宪法典和国籍法才能准确理解。我国的国家标志法律问题同理， 需要阅读宪法典和国旗法、国徽法、国歌法才能了解其全貌。

　　因而， 在阐释"中国宪法"时， 应该选取从宪法部门而仅非宪法典角度来理解。学者看待法律应当不同于立法者， 也不同于法官， 更要从整体意义上理解法律精髓， 才能找到法学体系化的出口。

　　（二） 法治体系

　　"法治体系"这一名词是党的十八届四中全会首次提出的。会议确立"建设社会主义法治体系， 建设社会主义法治国家"是全面推进依法治国的总目标。同时， 明确了社会主义法治体系的五大子体系， 即完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、完善的党内法规体系。

　　笔者认为应该从"法治体系"而非仅从"法律体系"视角来理解"中国宪法"."法律体系"中的中国宪法是静态的， 既无法看清中国宪法的现实运行状态， 亦难以辨识那些宪法部门之外的宪法。戴雪在阐释英国宪法范围的时候， 提出英宪是"所有包含一切直接或间接地关联国家的主权权力的运用及支配之一切规则。"54他还强调自己之所以用的字眼是规则 （rules） , 而非法律 （laws） , 是因为构成英国宪法的规则有两套：一是法律意义上的"宪法 （the law of the constitution） ;一是宪法惯例意义上的"宪德" （the convention of the constitution） .虽然"宪德"不是严格意义上的法律， 但是， 因为它在现实政治生活中多到无法忽视， 又实际影响着英国宪法的实效， 故此， 作为规则也被纳入了英国宪法学的研究范围。同时， 戴雪也强调"宪德必须依赖宪法才能责效。"55

　　中国语境中的公法"法治体系"与戴雪描述英国宪法时的"规则"内涵相似。除了宪法部门中的宪法典与宪法性法律之外， 还应当考察实际存在的宪法惯例， 其虽不是正式法律， 但却是中国宪法规则之一， 研究二者之间的交互关系及影响机理应属中国宪法学的必要课题。

　　（三） 法治中国

　　从"法治中国"视角理解"中国宪法", 是因为"法治中国"是一个更为整全的概念， 它是法治国家、法治政府、法治社会的一体统合。而且， 内涵既有"中华民族伟大复兴"的家国秩序梦想， 又寄托有"构建人类命运共同体"的和谐世界期待。

　　"宪法者， 万世不易者也。"56宪法体现了民族国家的基本价值追求， 抛却了这些基本价值的民族国家如同丢失了灵魂。和而不同、各美其美、美美与共的和谐包容文化是中国文化的精髓。"法治中国"构图既是一个向内的自我设计， 也是一个向外的自我期待。向内而言， 中国要通过法治方式成为一个现代国家， 实现民族复兴大业， 而这种构建的层面和空间是全方位的， 包括国家、政府、社会。向外而言， 中国要通过参与、设立规则方式弘扬中国文化， 以中国智慧致力于推动世界的和平与发展。

　　"法治中国"构图与理解宪法的"国家宪法"与"社会宪法"的两重维度是吻合的。德国学者的"部门宪法"概念正是从"社会宪法"意义上提出的， 比如环境宪法就属于社会宪法的分支。德国学者无疑为宪法理解提供了一面广角镜， 他们看到了在德国基本法这个国家宪法之外还广泛存在社会宪法。德国学者贡塔·托伊布纳更进一步， 他将德国的"社会宪法"概念运用于全球社会宪治问题分析， 认为人类社会正在经历社会宪法与国家宪法的疏离， 他说"在全球性的汪洋之中， 只会浮现宪治的岛屿……我们突然遭遇了一种奇特的新现象：各种全球秩序在没有国家的情况下自我宪治化。"57他的"宪治的岛屿"中的宪法即是民族国家宪法， "自我宪治化"中的宪法即全球社会宪法。笔者以为， 全球社会宪法应当是民族国家宪法触角的延伸。

　　总之， 从"法治中国"这一视角界定"中国宪法", 实际上与以上从"宪法部门""法治体系"角度理解宪法异曲同工， 都坚持了统一的广义宪法观。

　　抛开对于宪法形式层面的狭窄理解， 采用一种广义宪法概念， 似乎能够找到中国的宪法所谓何物。凡构建中国政治共同体和统一法律秩序之规则体系乃中国宪法， 既包括正式的形式宪法， 也包括宪法惯例、习惯， 这些宪法惯例和习惯或许已经被认可为了正式的宪法条文， 或许尚未列入， 但却客观地持续地影响着中国人的政治生活， 类似凯尔森的"基础规范".总之， 这种宽泛意义的宪法理解对于公众形成正确的宪法认知， 以及宪法学学科的成熟与发展都至为关键。只有采广义宪法概念， 才能让公众看见一种维特根斯坦所谓的"工作时"的中国宪法。也只有采广义宪法概念， 才能让中国宪法学走出西方现代宪法理论之抽象的"概念天国", 既夯实自身当前的现实性、经验性、实证性底蕴， 也助益于弥合宪法学的大历史鸿沟。既然形式宪法并不是一国宪法的全部， 而是部分， 那么整个中国的宪法史就是融贯的、生动的， 而不仅仅局限于近代以来的那些政治伴生物的走马灯式的宪法典， 如此中国的宪法学研究可能会是一种科学的冷静的学术研究。

　　注释
　　1[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》， 刘星译， 北京大学出版社2013年版， 第15页。
　　2转引自[1], "名师点评".
　　3[英]戴雪：《英宪精义》， 雷宾南译， 中国法制出版社2017年版， 第109页。
　　4同前引[3], 第101页。
　　5[美]戴维·施特劳斯：《活的宪法》， 毕洪海译， 中国政法大学出版社2012年版， 第28页。
　　6[英]H.L.A.哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》， 陈林林译， 转引自[德]鲁道夫·冯·耶林：《法学的概念天国》， 柯伟才、于庆生译， 中国法制出版社2009年版， 第28页。
　　7湖北财经学院法律系国家法教研室编：《中华人民共和国宪法讲义》， 1980年版， 第1页。
　　8何华辉：《比较宪法学》， 武汉大学出版社1988年版， 第17页。
　　9吴家麟主编：《宪法学》， 法律出版社1980年版， 第46页。
　　10龚祥瑞：《中国需要什么样的宪法理论》， 载《法学》1989年第4期。
　　11刘惊海：《公民权利与国家权力---对宪法学基本问题的认识》， 载《吉林大学社会科学学报》1990年第6期。
　　12童之伟：《论宪法概念的重新界定》， 载《法学评论》1994年第4期。
　　13尹德龙：《试论宪法的概念》， 载《法学探索》1996年第3期。
　　14王磊：《论宪法的概念》， 载《法学杂志》1999年第5期。
　　15吕泰峰：《究竟什么是宪法》， 载《法商研究》1999年第6期。
　　16俞德鹏：《立政关系论：宪法概念的新定义》， 载《政治与法律》1998年第6期。
　　17代表性成果有：钱福臣：《中西宪法概念的比较研究》， 载《法学研究》1998年第3期；王光辉：《宪法为根本法之演进》， 载《法学研究》2000年第2期；熊文钊：《宪法是什么？》， 载《江苏社会科学》2002年第1期；刘茂林：《宪法究竟是什么》， 载《中国法学》2002年第6期；王德志：《论宪法概念在近代中国的转型》， 载《法学家》2004年第5期；王人博：《宪法概念的起源及其流变》， 载《江苏社会科学》2006年第5期。
　　18许崇德主编：《宪法》 （第五版） , 中国人民大学出版社2014年版， 第3页。
　　19张千帆主编：《宪法学》 （第三版） , 法律出版社2014年版， 第52页。
　　20焦洪昌主编：《宪法学》 （第五版） , 北京大学出版社2013年版， 第4页。
　　21林莱梵：《宪法学讲义》 （第二版） , 法律出版社2015年版， 第154-160页。
　　22胡锦光、韩大元：《中国宪法》 （第三版） , 法律出版社2016年版， 第24页。
　　23同前引[19], 第52页。
　　24徐国栋：《宪法一词的西文起源及其演进考》， 载《法学家》2011年第4期。
　　25据许国栋考证， 西塞罗、托马斯·阿奎那都曾用过不同的词来表示希腊语词πολιτεíα， 这里笔者仅选取了其中与今人理解宪法关联密切的两个词constitutio、regime.参见徐国栋：《宪法一词的西文起源及其演进考》， 载《法学家》2011年第4期。
　　26[古希腊]亚里士多德：《政治学》， 吴寿彭译， 商务印书馆1965年版， 第8-9页。
　　27同前引[26], 第132页。
　　28同前引[26], 第8-9页。
　　29《美国百科全书》 （第7卷） , 第658页。转引自胡锦光、韩大元：《中国宪法》 （第三版） , 法律出版社2016年版， 第20页。
　　30《法国拉鲁斯大百科全书》 （第6卷） , 第3250-3251页。转引自胡锦光、韩大元：《中国宪法》 （第三版） , 法律出版社2016年版， 第20页。
　　31《牛津法律词典》， 光明日报出版社1988年版， 第202页。
　　32[英]K.C.惠尔：《现代宪法》， 翟小波译， 法律出版社2006年版， 第1页。
　　33联合国193个成员国有成文宪法。
　　34[法]托克维尔：《托克维尔全集》 （第一册） , 第166-167页。转引自[英]戴雪：《英宪精义》， 雷宾南译， 中国法制出版社2017年版， 第111页。
　　35"不成文宪法"由英国学者詹姆斯·布莱斯于1884年在牛津大学讲学时首次提出。
　　36"柔性宪法"是詹姆斯·布莱斯1901年在其《历史与法理学研究》一书中提出的。
　　37"活的宪法"是英国人沃尔特·白芝浩在其《英国宪法》一书中所描述的英国宪法。
　　38"宪法法律与宪法惯例的规则统一体"是英国宪法学者戴雪在《英宪精义》中所表述的英国宪法。
　　39"法律规则与非法律规则的统一体"是英国宪法学者惠尔在《现代宪法》中所表述的英国宪法。
　　40"广义宪法"是英国学者布拉德利和尤因在他们的《宪法与行政法》一书中为英国宪法申辩时采用。
　　41同前引[18], 第4页。
　　42同前引[20], 第6页。
　　43同前引[21], 第111页。
　　44王世杰、钱端升：《比较宪法》， 商务印书馆2010年版， 第11-12页。
　　45汪馥炎：《宪法纲要》， 商务印书馆1937年版， 第1页。
　　46曹绍濂：《欧美民主宪法》 （上册） , 文通书局1944年版， 第2页。
　　47张知本：《宪法论》， 上海法学编译社1933年版。参见何勤华：《中国近代宪法学的诞生与成长》， 载《现代法学》2004年第5期。
　　48"原始意义上的宪法是指国家组织法。"参见许崇德主编：《宪法》 （第五版） , 中国人民大学出版社2014年版， 第4页。"宪法的原始含义是组织结构。"参见张千帆主编：《宪法学》 （第三版） , 法律出版社2014年版， 第84页。
　　49[日]美浓部达吉：《宪法学原理》， 欧宗璠等译， 商务印书馆1925年版， 第271页。
　　50梁启超：《梁启超论宪法》， 商务印书馆2013年版， 第25页。
　　51同前引[21], 第703页。
　　52同前引[20], 第6页。
　　53[美]爱德华·S.考文：《美国宪法的"高级法"背景》， 强世功译， 北京大学出版社2015年版， 第3页。
　　54[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》， 沈宗灵译， 商务印书馆2013年版， 第193页。
　　55同前引[54], 第194-195页。
　　56[德]罗伯特·阿列克西：《论凯尔森的宪法概念》， 转引自张龑编译：《法治国作为中道---汉斯·凯尔森法哲学与公法学论集》， 中国法制出版社2017年版， 第310页。
　　57韩大元主编：《中国宪法学说史研究》， 中国人民大学出版社2012年版， 第2页。
　　58这一术语来自于美国学者马克·图什内特。参见[美]马克·图什内特：《宪法为何重要》， 田飞龙译， 中国政法大学出版社2012年版， 第17页。
　　59同前引[3], 第112页。
　　60同前引[3], 第123页。
　　61梁启超：《立宪法议》， 转引自耿云志：《重读梁启超的〈立宪法议〉》， 载《广东社会科学》2014年第1期。
　　62[德]贡塔·托伊布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》， 陆宇峰译， 中央编译出版社2016年版， 第60-61页。

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