同性婚姻人权保护问题与对策

时间:2019-09-27

　　摘    要：　我国大陆地区对同性恋者的婚姻权利采取“不承认、不保护、不反对”的模糊态度, 使之成为一个暧昧不清的“灰色地带”, 未能保护同性恋者应有的人权, 与世界人权运动的潮流相背离, 不利于社会的和谐稳定。在广大人民群众人权意识逐渐觉醒的今天, 国际社会上越来越多的人为同性恋者争取权益, 同性婚姻立法及同性恋者人权的法律保护必须引起学界的足够重视, 这对我国人权的发展具有重要的进步意义。同性婚姻平权视角下, 同性恋者的人权法律保护手段应当从三个方面进行, 分别是立法、司法、社会。

　　关键词：　同性婚姻; 人权; 法律保护;

　　Abstract：　Mainland China's vague attitude of“not recognizing, not protecting, and not opposing”towards the rights of homosexuals makes it an unclear“gray zone”that fails to protect the rights of homosexuals and that is not in accordance with the human rights of the world.The deviation of the trend is not conducive to social harmony and stability.With the gradual awakening of the people's human rights awareness, homosexuals' campaign for equal rights and interests is called“the last bastion of the human rights movement”by the international community.Therefore, the legal protection of same-sex marriage legislation and human rights of homosexuals must arouse the attention of the academic circle.This has important and progressive significance for the development of human rights in China.From the perspective of equal rights for the same-sex marriage, the legal protection methods for homosexuals' human rights should be carried out in three aspects:legislative protection, judicial protection and social protection.

　　Keyword：　same-sex marriage; human rights; leyislative protection;

　　同性恋的含义就是其字面表现出的含义，此概念与异性恋相反，同性恋与异性恋之间最大的差别就是性取向的不同。能够让同性恋者产生爱意，产生性冲动的并不是与其性别不同的人，而是性别相同的人。根据中国科学研究院统计数据，截至2014年，中国同性恋男女总人数约7000万，其中男性3000万左右，女性3500万。[1]即便是拥有14亿人口的中国，这样的数字也绝对不容小觑。

　　目前除我国台湾地区已于2017年5月24日实现同性婚姻合法化，我国大陆及港、澳地区的同性恋者并不享有异性恋者所享有的一切有关婚姻的权利。但是2004年《宪法修正案（四）》正式颁布并且施行，在此修正案中正式提出“国家尊重和保障人权”，意味着我国每一个公民的人权都将受到宪法的保护，婚姻权显然属于人权的范畴。然而我国大陆地区保障同性恋者婚姻权方面的立法仍是一片空白，在世界同性婚姻平权呼声愈来愈高、公民的人权保障意识愈来愈强的今天，我国不应再保持沉默。

　　一、同性婚姻平权视角下人权法律保护的必要性

　　（一）保障人权的基本要求

　　“人权是‘人该有之，也是人皆有之’的权利，但不一定是人人皆能实际享有的权利，因为它可能受其他人、特别是国家权力的侵犯”[1]。人们最常理解的人权是通过天赋人权一词理解的，也就是说所人自出生就应该享有的权利，总共有三种形式存在，分别是应有人权、法定人权、实有人权[2]。本质意义上的人权与应有人权的概念是相同的，指的是客观存在的人生而为人天然应有的权利；法定人权是被法律制度化的产物，国家通过制定法律赋予部分应有人权法律效力；实有人权则是在现实生活中，人们实际享有并且行使的权利。[2]三种形式的人权中涉及到范围最大的就是应有人权，其次是法定人权，涉及到范围最小是实有人权，但是相较于前两者，实有人权意味着自然人的客观存在着权利，不以法定人权存在与否为转移。同性结合的事实客观存在，不会使社会公共利益受到损害，国家利益也并不因此产生损失，并且其他非同性恋者的合法利益也不会因为同性恋者的存在受到损害。
 

　　《宪法修正案（四）》已经在2004年颁布并且施行，首次明确地提出了“国家尊重和保障人权”，无论是立法机关、还是行政机关和或者是司法机关的一切活动都应当在保障人权的维度内进行，法律制度的制定和法律政策的实施必须落实宪法尊重和保障人权的基本要求。相比于异性恋者来说，同性恋者显然属于“少数人”，很多时候，由于他们与主流人群存在一定的差别，他们的权利诉求往往容易被忽略。

　　（二）世界范围内对同性恋者人权保障的趋势

　　人类对平等和自由的追求永不止步，各国（地区）从本国（地区）实际情况出发，给予同性恋者及同性伴侣婚姻权利或类婚姻方面的权利的方式主要有以下三种，权利范围由小到大排列为：同居或注册伴侣关系、民事结合、同性婚姻。同居或注册伴侣关系顾名思义，比照异性同居关系为同性同居双方提供略少于婚姻的权利，各国 (地区) 根据本国 (地区) 实际情况自行调整；民事结合无婚姻之名，在实体权利方面等同或无限接近婚姻；同性婚姻则与异性婚姻在应有和实有权利方面毫无二致，仅婚姻主体与异性婚姻不同。

　　表一世界范围内同性婚姻合法化的国家和地区

　　表二世界范围内认可注册伴侣关系及同性伴侣民事结合的国家和地区

　　从上述两表中可以看出，欧美国家在同性婚姻平权方面走在了世界的最前端。中国作为一个同性恋群体庞大的国家，面对欧美国家对同性恋者人权保障的大浪潮，在日后的国际交往中想要独善其身，恐怕并非明智之举。世界范围内对同性恋者人权保障的大趋势，促使我们必须早日考虑同性恋者人权的法律保护机制，这是我国对同性恋者的人权进行法律保护的外在动力。

　　（三）抑制“同妻”现象泛化的现实需要

　　由于世俗道德观念的束缚，法律和制度层面对同性婚姻的否认，同性恋人群中有很大一部分迫于压力走进了异性婚姻之中，这样的家庭可想而知是病态、畸形的。一个人或许可以在短时间内伪装自己的性取向，但绝对无法长久活在欺骗与谎言之中。更何况，这种婚姻中存在着完全无辜的另一方，他们就是“同妻”和“同夫”。

　　“同妻”是男同性恋者妻子的简称，“同夫”则是女同性恋者丈夫的简称。一个被广泛引用和认可的数据是在中国处于性活跃期的2000万的男同性恋者中有80%已经结婚，也就是说，在已经结婚的女性中，大概有1600万的女性其丈夫是男同性恋或者男双性恋者。[3]“同夫”是一个比“同妻”更加边缘化、更加隐秘的群体，由于现实原因，女性在婚姻中往往处于较为弱势的地位，这里主要讲“同妻”的生存困境，但是保障同性恋者婚姻权显然对维护“同夫”们的合法权益同样具有重要意义。随着我国经济发展，社会结构和文化环境也在不断的进步，越来越多的女性意识到自己应有的权益，因此越来越多在不知情情况下与男同性恋者结婚的女性开始对这种充满谎言和欺骗的婚姻说“不”，但是由于取得证据存在一定难度而且在我国目前实行的《婚姻法》中，倘若夫妻双方离婚时，无过错方想要获得损害补偿，并不支持被同性恋者以蒙蔽的形势下结婚这一情形。《婚姻法》司法解释（一）中又进一步对“有配偶者与他人同居”作出了解释，指明有配偶者与他人同居指的是：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。由此可见，同性恋者与其同性恋人婚外同居的行为不能被《婚姻法》第四十六条和《婚姻法》司法解释（一）所规制。在很多实际案例中将一方是同性恋的情况认定为夫妻感情已经破裂并且无法修复，因此无过错方想要获得损害赔偿更是不可能的事情。

　　通过整理中国裁判文书网的司法案例，不难发现现实中因配偶同性恋导致的离婚案件比比皆是。近年来我国离婚率一再攀高峰，对整个社会的稳定和谐造成了极大的影响，焉知没有这些同性恋者虚假婚姻的“功劳”？表三为中国裁判文书网中较为典型的案例，关键词“同性恋”“离婚”（见表三）。

　　对比表三中的七个案件，虽然绝大多数判决都因证据不足不认可原告主张的被告同性恋导致夫妻感情破裂，并驳回了原告的离婚损害赔偿请求，但在案件2张某与李某离婚纠纷（2016）冀09民终856号二审民事判决书中，法官认可了被告的同性恋行为违背了夫妻忠实义务，因此将此情形判定为夫妻感情已经破裂并且无法修复，因此允许双方离婚。这说明司法实践中，将一方是同性恋并且另一方并不知情的情况下结婚后申请离婚认为之感情破裂。对保障陷于虚假婚姻中的“同妻”和“同夫”们的合法权益具有重大的现实意义。当然，出现问题后改正远比不上事先做准备应变，想要真正的减少甚至消灭这种现象只能是通过法律对同性恋者的婚姻权利进行保证，将同性婚姻与异性婚姻同等对待后才能实现，从而进一步保证社会的和谐稳定。

　　表三中国裁判文书网因配偶同性恋导致离婚的案例[4]

　　二、同性婚姻平权视角下人权法律保护的具体体现

　　（一）同性恋者自由权

　　“不容置疑的一个事实是，自由权始终是人权的中轴和灵魂，因为它最终决定着作为人权主体的人最终目的与归宿。”[5]在我国宪法中，我国公民享有的政治自由权以及人身自由权于第三十五条到第三十七条中有明确规定，同性恋者作为我国公民的一员，自然享有社会平等权利，也就是说自由权所涵盖到的各项权利在同性恋者身上一样存在，因此不能因为他们的性取向而剥夺其含有的个人自由与婚姻自由权利。另一方面，作为消极权利的自由权不应受到该国公共权力的干涉。当然，出于对国家、社会、集体和其他公民合法权益的保护需要，公民的自由权必须受到一定的限制，只是这种限制不应是无止境的，同性恋者享受的法律赋予的自由权所受到的限制不应低于普通异性恋者所享受到的自由权的程度。

　　婚姻自由是自由权重要的组成部分，在我国当前有关婚姻自由权的立法中，2001年《婚姻法》第2条、第5条和第31条明确排除了同性恋者享有结婚自由的权利。但是，对于同性性行为是否违反法律规定，以及同性恋者是否可以与异性恋者自由结婚皆无明确的法律规定。根据“法律不禁止或自由”的精神，虽然法律并未确认同性恋者在私人权利领域享有自由权的明确权利范围，但是同性恋者在人身自由以及婚姻自由方面也没有明确规定来否认，不论其行为是否符合人类早已形成的固有传统伦理，也无论其行为是否为公众所认可，国家都不应进行主动干预。

　　（二）同性恋者尊严权

　　尊严权是一项被普遍认同的人权，任何人，不分种族、性别、宗教信仰、性取向、党派、国籍，都享有尊严权。尊严权是公民作为一个人生存在这个世界上应该享有的个人的尊严的权利，有了这个权利才能得到社会的肯定，并受到社会和他人的尊重。尊严权是公民的一项最基本的也是最重要的权利，但对于大部分同性恋者而言，他们并没有充分地享受到这项权利。

　　我国宪法第三十八条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”然而就当前情况来看，同性恋者依然被视为异类，并受到社会上大部分人的歧视，一旦同性恋者公布自己的性取向，便会对自己的生活、工作都造成严重的影响，因公开性取向而丢掉工作的同性恋者屡见不鲜。

　　因此，保障同性恋者的尊严权不受侵犯，使他们不受他人的歧视和排挤，是他们身为公民应有的人权，也是他们能在阳光下生活的基本前提。

　　（三）同性恋者平等权

　　“平等是规范性的，因为它要求在待遇上的不正当差别应当被消灭。”平等必然是通过一定规范得到保障的，因此如果待遇上出现不正当的差别应当及时的改正，公民的平等权利是现代人权重视和维护的主要权利。确保每个公民都能平等地获得基本资源，不仅仅是现代国家司法的追求，更应该是社会群众的主球。同性恋者尽管在我国传统道德中得不到认可，即便是这样，同性恋者仍旧是我国合法公民，因此在法律人格层面同性恋者与异性恋者的地位是相同的。因此不能因为性取向的不同使得他们在生活和工作中受到歧视。在我国，如果要有效保障同性恋者的人权，就必须以平等的婚姻权利为视角，使得同性恋者享有的自由与平等是与异性恋者相同地位，他们不会因为自己性取向而被迫选择自己不愿意或者不适合自己的方式去生活与求职，当然，人人无差别平等是理想化的追求，我们也应当容忍合理的差别对待。这种差别对待应当体现在具体的方面，例如结婚、离婚条件的细微不同，收养、继承、共同财产等问题的区别对待，但不应当是当前这种“有”与“无”婚姻权利的极端差别对待。

　　从减法的角度看待同性恋者的婚姻自由权利被剥夺这件事情，就必须对一个无法忽视的问题进行思考：禁止相同性别的人结婚真的有宪法上的依据吗？从公民与国家的关系来看，宪法中的平等权意味着每一个公民都会受到来自国家的平等保护，这一保护并不会因为公民之间存在的差异而产生变化，更不会出现差别对待的现象，因此因为公民的性取向并不能成为其婚姻自由权利被剥夺的理由。现行婚姻法将结婚的主体限定为“一男一女“，那么这个规定本身就违反了宪法精神，我们有理由主张保护同性恋者的平等权利。

　　三、我国对同性婚姻人权保护的具体对策

　　（一）立法保护

　　欲破坚冰，立法先行。保障同性恋者的人权，必须以立法保护作为突破口。保障同性恋者婚姻权，可以通过修改现行《婚姻法》取消主体性别的限制，也可以立法形式制定《同性婚姻法》，明确规定同性婚姻的实质要求和形式要求。实质性要求可以参考现行《婚姻法》的有关内容，以双方自愿缔结婚姻为原则，男性年龄不低于22岁，女性年龄不低于20岁。形式要件则与《婚姻法》一致，以双方共同到民政部门进行婚姻登记为婚姻成立要件。除此以外，对于不能进行同性婚姻登记的情形也要具体列举：首先，必须明确同性恋者的法定结婚年龄，并拒绝给未达到法定婚龄的同性伴侣办理婚姻登记；其次，同性恋者的婚姻应当与异性恋者的婚姻相似，也就是说同性恋者不能与其直系血亲或者旁系三代以内的血亲缔结婚姻关系；第三，禁止同性恋者重婚，就像异性恋者已经结婚的人无论男女都不可以与其他人再登记结婚一样，已经登记结婚的同性恋者不能再次与其他人（无论性别）去登记结婚，等等。

　　（二）司法保护

　　司法立足于现有的法律规定，在我国尚未有成熟的有关同性恋者权益保护法律规范的现在，脱离立法谈司法绝对是不合理并且不应该的，因此笔者在此讨论的现有施行的法律体系中，同性恋者的合法权益应该如何在司法与执法两方面取得保障，同时也从保障“同妻”“同夫”的角度辩证地看待同性恋者的人权保障。

　　当同性恋者的权益受到侵害时，相关的司法、执法机关和个人应该明晰人权保护的概念，并不因为同性恋者的性取向就将他们认为不正常人，而且同性恋者作为我国公民而含有的实际权益受到侵害时，不能因为执法主体的个人道德评价而偏离司法和执法，使同性恋者遭受不公平的对待。

　　另一方面，当同性恋者侵犯他人合法权益时，也应公正、严格执法，维护法律的平衡。在这方面主要指保障“同妻”和“同夫”们的合法权益。在《婚姻法》中适当增加可撤销婚姻的情形，将欺诈婚列为可撤销婚姻的情形之一，可以有效防止同性恋者骗婚的行为，保障无辜方的合法权益。另外，在同性恋者骗婚导致离婚的情境时可以认定同性恋一方存在过错，因此无过错方可以获得损害赔偿，并且在财产分配中获得更多的财产，只有这样才能使得同性恋者从事自己的各项行为时也以法律为框架，更进一步讲也唯有这样才能更好地保障同性恋者自身的人权，扭转社会大众对于同性恋者的偏见。

　　（三）社会保护

　　立法和司法工作的完善只是在制度层面保障同性恋群体的实体权利，更重要的方面是要将整个社会对同性恋群体的歧视扭转过来。要做到这一点，就必须重视社会保障在保护同性恋权益中的作用。

　　首先，通过开展正确的、广泛的宣传教育活动使得人们传统印象中对同性恋者的恐惧和错误认知得以改变，从而使得社会群体不再对同性恋者产生歧视心理，增强公众对社会生活多样化和兼容态度的认识。许多同性恋者认为，他们面临的最大困境不是缺乏法律地位的问题，而是社会缺乏对同性恋者的正确理解，接受和容忍。当然，这种宣传教育活动一定要由政府主导和推动，与各种社会力量相辅相成。政府的承认至关重要，这将引导舆论向有利于同性恋者的方向发展，从而形成一个宽容和谐的社会氛围。

　　其次，在政府对社会公众进行宣传教育的同时，他们还必须为因歧视导致心理受损的同性恋者提供心理咨询和心理治疗。通过心理咨询和心理治疗，帮助他们学会如何在当前的困境中调整自己的态度并规划自己的生活。

　　最后，建立同性恋群体的社团。这种社团可以是自发的，也可以由政府来推动建立。结社自由具有保护公民人身权利的重要宪法价值，作为公民社会的成员，同性恋者自然也拥有组建社团的权利，因此组建一个社团可以帮助到其他需要医疗和心理服务的同性恋者，也可以帮助其他同性恋者在争取自身权力的过程，提高同性恋者的维权意识有利于他们积极地参与到社会建设中。这并非一个幻想，在2005年，浙江同志爱心工作组于八月十四日成立，这个民间组织是由同性恋志愿者组成的，他们设立健康感情热线帮助其他同性恋者，同时还协助卫生部门在同性恋人群中展开艾滋病预防的普及活动以及防治活动，通过社团互助，能够明显地改善当前众多同性恋者的生存环境，这不失为当前时期一项有效的过渡措施。[6]

　　参考文献

　　[1]浦琼尤, 李倩.中国同性恋者生存状况调查[J].环球, 2005 (8) :24-25.
　　[2]李步云.论人权的三种存在形态[J].法学研究, 1991 (4) :11.
　　[3]郭道晖.人权的国家保障义务[J].河北法学, 2009 (8) :10.
　　[4]李步云.人权法学[M].高等教育出版社, 2005:21.
　　[5] 她是高校教师也是“同妻”——成都女子疑因丈夫同性恋骗婚跳楼身亡[N/OL].海峡导报, 2012-07-19 (44) .http://epaper.taihainet.com/html/20120719/hodb396871.html.
　　[6]徐显明, 齐延平.论中国人权建设的五大主题[A].人权研究:第二卷[M].山东人民出版社, 2002:192.

　　注释

　　1 数据来自中国裁判文书网.https://top.chinaz.com.

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