知识产权对转基因技术的保护

时间:2019-09-27

　　摘要：知识产权并无坚实的自然法根基， 其唯一的合法性基础是工具论的：平衡私权与公共利益， 促进知识传播。生物技术的发展曾使发达国家以专利为名占有了发展中国家的植物和作物遗传资源。为制衡这一趋势中包含的不公， 国际法《保护生物多样性公约》《粮食和农业植物遗传资源国际条约》等提出"惠益和分享"以及"农民权"等理念， 但这些规定并未切实保障发展中国家农民的权益。随着转基因作物技术发展呈现出的诸种新特点， 转基因技术介入种质改良， 成为专利形成的当代理由， 这一情形不仅将加剧发达与发展中国家围绕种质问题的经济和文化不公， 还可能排挤非西方科学育种方式所根植的知识类型， 而这类知识在保护生态环境、提升农业品质、维持区域农业自治等方面有着难以被替代的价值。

　　关键词：知识产权； 转基因； 种质； 全球知识监管；

　　Intellectual Property Rights of GMOs: Philosophy and the Global Governance of Knowledge

　　WEI Min

　　School of Marxism, Nanjing University of Information and Technology

　　Abstract:

　　There is no foundation of intellectual property rights （ IPRs） in natural law, and such kind of rights can only be argued with an instrumental attitude. The development of biology has made developed countries possess some genetic resources of developing countries in the name of IPRs. 'Benefit sharing'and'farmer rights' in CBD and ITPGRFA, which aim to alleviate injustice between North and South hasn't played their role. With the new characteristics of trans-gene technology, the scope of GMOs relevent IPRs will widen, which may result in the widening gap of enocomy and culture between North and South and the loss of traditional knowledge （ TK） that surrounds the practice of breeding. TK is valuable in environment protection, agriculture improvement and maintaining cultural diversity.

　　Keyword:

　　intellectual property rights; GMOs; germplasm; global governance of knowledge;

　　20世纪以前， 植物和作物资源被视为人类共有。随着生物技术的发展， 发达国家利用其先进的勘探、识别技术， 分离、纯化出效用成分， 并以知识产权的形式据为己有。植物和作物资源丰富的国家大多为发展中国家， 农民多项权益没有得到合理补偿， 这种做法因背离了知识产权法的工具论要求而成为学界一个热点问题。相关国际法为纠正这种不公， 承认和尊重各国农民历史上为培育优质种子付出的"上游劳动", 提出"惠益和分享"和保障"农民权"等原则。但因诸多法理和现实原因， 这些规定并未切实保障发展中国家农民的权益。随着转基因发展新趋势， 发达国家转基因技术对种质的"下游式"改良， 可能会使其更广泛地占有发展中国家历代农民的劳动成果。本文将关注这种失衡所带来的全球知识监管效应---转基因技术以专利名义拥有优质种所有权， 不仅使以传统方式培育的种质资源被边缘化， 非西方科学语境下育种所倚赖的知识， 也受到了化工式农业育种所根植的现代科学的监管， 而前者对于生态环境问题日益凸显的当下， 具有重要的疗愈价值。

　　一、知识产权的法哲学基础以及作物遗传资源专利对严格工具论的诉求

　　理解转基因作物专利， 首先需要理解专利的哲学基础。历史上， 财产权讨论的是对有形物的占有， 因物品具有排他性， 财产权才具有自然法基础。而对知识产权授予对象的使用既不排他也不可被耗尽， 即知识产权是对无明确边界的抽象物申请私权， [1]这种私权不是一种自然权利。这类财产权许可一种从公有领域获取利益的机会主义行为。[1]5对抽象物财产权的法理解释有过几种尝试：奖赏论 （知识产权是对发明者的奖赏） 、契约论 （知识产权是个人与国家之间达成的协议：发明者披露与发明相关的秘密， 作为回报， 国家授予发明物的使用以一段时期的垄断权） 、鼓励发明论 （知识产权驱动发明活动、推动发明物的产业化） .[2]17-27后两种解释都说明知识产权内在地要求了一种衡平机制， 现解释奖赏论：

　　在"奖赏论"中， 最常见的被引用者是约翰·洛克， 洛克认为， 劳动是知识产权的自然法基础："只要一个人使任何东西脱离自然所提供的那个东西所处的状态， 他就已经在那个东西中加入了他的劳动， 即某种他自己的东西， 从而使这个东西成为他的财产"[1]69.这一表述很多时候被学界理解为两方面含义：劳动归劳动者所有；财产是一种"物化劳动"[1]73;财产权是对辛勤劳动的合理回报。这种解释忽视了洛克为这一表述增加的两个重要的、具有工具论意味的、体现衡平性质的限制条件："留有足够的且同样好的东西给其他人所共有". （"足够"条件） 以及"谁能在一件东西毁坏前， 利用它来改进生活， 谁就可以以他在这件东西上的劳动确定他的财产权" （"防止浪费"条件） .[1]69由此可见， 洛克的真实观点是：劳动并不能作为知识产权唯一的合法基础。

　　以劳动为基础占有抽象物之所以不具有自明性， 有两个重要原因： （1） 人类共有这个世界， 许多表面上看起来应由个人拥有的抽象物， 实际是共同劳动的成果。[1]83知识产权是对人们共有知识中所提取出的部分的排他性占有权， 而劳动仅仅是为提取行为创造条件。 （2） 如果劳动构成某种自然财产权的基础， 就必须有某种方法精确界定财产权的客体， [1]81但对抽象物的财产权并无明确边界， 往往依靠相互认可、理解以及民俗公约对边界达成共识， 一旦这种约定被打破， 抽象物产权会侵犯他人的消极自由。[1]82

　　综合三种对知识产权的法哲学解释， 可见财产权带有强烈的公约性质和工具论色彩。由于作物之于生存和发展的重要性， 以及围绕作物的知识产权在形成和运作上的非自明性， 作物遗传资源专利需要严格遵循工具论的利益衡平要求：

　　植物类遗传资源维系地方的生态稳定和物种多样性， 为人们的生活提供物资和环境支撑， 其中与农业相关的作物资源是特定地域的人民世代劳动积淀而成的成果， 因保障基本生存、维系粮食安全的特性， 有着无关乎经济水平、文化、政治差异的不可替代性。由于知识产权作为一种主权机制， [1]222它天然负载了阻止、支配和"调控"功能， 当专利 （1） 以法理形式占有这些作物资源， 便控制了维系生存的生产资料、生产程序、产品、产品所能提供的服务。知识产权因这样一种内蕴权力扩张的特点， 造就了知识产权隐性对抗公共/社会利益的特性。当这种公共/社会利益涉及最基本的生存时， 发达国家对种质资源的法理占有极易触碰发展中国家人民保障基本生存的利益底线。这勾勒出了一个法理和伦理困境：由于财产是一个人与其他人之间的权利关系， [1]17所以抽象物不仅仅控制着人们对维系生存资源的获取和处置自由， 而且在资源中增加了一种正式的、"合法的"人身依赖关系。[1]225

　　在人类历史上， 重要的植物种质资源一直处于频繁交流中， 不同国家在资源获取上相互依赖。植物/作物遗传资源在大部分国家和民族被视为公有物品。即使专利法诞生后， 植物也长期属于专利法中的公有领域。美国Diamond诉Charkrabarty案、Bowman案等开启了为生命体赋予专利的先河， 美国1985年Ex Parte Hibberd案则开启了组织培养种子、整个植株、植物组成部分被授予发明专利的历史， 植物从此以一种依赖判例的普通法视角被审视---传统育种者是一种陌生的存在， 即：植物专利的价值取向之一是"对历史的忘却", [3]14这与大多数作物种质资源丰富的发展中国家依赖大陆法和习惯法不同。强调知识产权的国家尊崇个人主义、自由主义， 尊重个人创造和个人权利， 这些理念反映在知识产权中， 便许可了正式的、基于个人/小群体利益的发明创造， 但非西方强调发明的非正式性、共同性、可转让性， [2]16更加深植于特定社会的基本道德观念中。[1]33

　　二、遗传资源专利引发的"生物剽窃"与相关国际法的问世和架空

　　生物技术、专利法、植物/作物遗传资源密切联合后， 最先带来的问题便是"生物剽窃"---未经来源地知情同意而获取当地生物多样性资源。[4]2剽窃现象遍布发展中国家和地区， 包括亚、非、拉美， 加勒比海、太平洋地区， 对象涉及多种药用植物和关键作物， 如美国W.R.Grace公司对印度苦楝树、孟山都对土耳其紫色胡萝卜、美国农业部对巴西可抵抗番茄斑枯萎病毒的花生、英国剑桥植物药公司对非洲植物Artemisia judaica的生物剽窃等。[4]187, 205, 112, 51遗传资源是应对诸种重大社会挑战 （如保障粮食安全、研发挽救生命的新药、适应气候变化） 的基础， 为更公正公平利用遗传资源带来的惠益， 国际社会在过去的30多年间先后缔结《生物多样性公约》《粮食和农业植物遗传资源国际条约》等法规。但因法律文书本身的修辞学原因以及政府、公共机构、私营部门、土着和地方社区协调程度等原因， 这些遗传资源国际法尚不能保障发展中国家农民、土着、社区在面临生物剽窃时的各项权益。

　　1992年， 《生物多样性公约》通过， 确立了遗传资源的获取和惠益分享制度。知识产权法哲学从此从功利主义角度落实在了植物资源交流中的利益平衡。在长期的农业生产实践中， 农民以追求高产、抗病、抗旱、抗冻等性状为目标， 经过多代选择产生了地方良种。工业化国家通过培育和研发活动所推出的终端产品不仅利用了此前从发展中国家免费获取的植物遗传资源， 而且获得了植物新品种的保护权， 更把新品种返销到发展中国家。为处理"生物偷窃"带来的不公， 《生物多样性公约》第15.1条确认各国对其自然资源享有主权；第15.4条规定， 提供遗传资源的缔约方和潜在的利用者之间以"共同商定"为原则获取遗传资源；第15.5条规定， 遗传资源的获取必须经过提供该资源的缔约方的事先知情同意。关于惠益分享， 《公约》第15.6条、第15.7条、第16.3条、第19.1条、第19.2条共规定了两方面内容： （1） 遗传资源国提供参与基于遗传资源的开发和科研活动， 以增强资源提供国的科研能力； （2） 基于共同商定条件的惠益分享。可分享的惠益类型包括货币获益和非货币获益："以研究、开发、商业等方式利用遗传资源所产生的惠益、利用遗传资源的技术的获取和转让；遗传资源的生物技术利用所产生的惠益的优先获取"[5]55.但由于几类原因， 遗传资源的惠益分享并未获得有效落实。一是法律文本原因， 即《公约》第2条"遗传资源"的定义"具有实际或潜在价值的遗传材料"缺乏"定义清晰性", 于是不同国家对什么是遗传资源给出了基于自身立场的解释。二是， 事先知情同意、惠益分享等原则是对遗传资源物权利益的确认， 国际合同形式对物权利益的约定， 由于存在道义说服的非强制性和合同博弈中的不对称性， 很难实现遗传资源的物权利益， 而根本原因是， 遗传资源中无形的遗传信息才是价值核心， 通过物权寻求对其的保护无法充分实现。[6]64三是惠益分享法律制度的建立非常复杂， 很多发展中国家缔约方缺乏联合法律、科学、商业等学科的能力， 也缺乏追踪惠益规定是否被遵守的能力。[5]61

　　联合国粮食及农业组织 （FAO） 《粮食和农业植物遗传资源国际条约》是规范粮农植物遗传资源的保护、可持续利用、获取和分享等问题的综合性国际协定。"农民权"是为了认可世代农民为植物遗传资源的保存和改良所作出的巨大贡献而提出的概念。《国际条约》确立了具法律约束力的"农民权", 即要求各缔约方采取措施保护和促进" （1） 与粮食和农业植物遗传资源相关的传统知识； （2） 农民公平分享因利用粮食和农业植物遗传资源而产生的利益； （3） 在国家一级参与粮食和农业植物遗传资源保存及可持续利用有关事项的决策。此外， 农民权还含蓄承认农民拥有保留、使用、交换和出售农场保存的种子的权利。"[7]24但FAO并没有提出农民参与利益分享的具体措施， 使农民在粮农植物遗传资源上的利益得不到保障。农民权仅仅成为一种道义宣示。[6]68

　　三、转基因新特点的可能导向：更频繁的作物知识产权与扩大的权益鸿沟

　　已有的国际法法律文本并不能弥补植作物遗传资源因知识产权运作造成的不公。随着对植物/作物资源的占有愈发依赖基因工程， 以及该系列技术发展的新特点， 强化了专利围绕种质资源的运作， 使种质资源的所有权向发达国家聚集。现分析转基因作物发展新特点：

　　"增益"靶点的多样性带来更高的专利可能性。相较于早期转基因技术致力"避害", 当代植物尤其是与农业相关的转基因更倾向于实现一些额外的"好处", 如抗锈苹果、抗艾滋病大米、富铁香蕉。每一种植物/作物都不可能涵盖所有营养或效用成分， 于是潜在"可添加益处"的靶点数量多， 这便形成了一个"动态唯名论"发生作用的空间， 某种性状的"匮乏"引发了评价、敦促和建议， 弥补匮乏被种质资源改良者赋予了生物学和道德意义， 正是对匮乏的弥补， 为专利运作提供了更广泛的性状基础。转基因技术的合理性自我论证还关涉某种社会议题， 如对健康等社会问题的干预， 这些问题在转基因研发者看来是某种急需干预的"病理", 由于"病理"的多样性 （如黄金大米试图救治的营养严重匮乏人群， 不仅是β胡萝卜素， 各种维生素、蛋白质也不足） , 性状靶点增多便愈发具备社会学和修辞动力。

　　cDNA、蛋白质修饰、合成生物学：新技术更符合专利的"新颖性"要求。以美国专利法为例， 新颖性 （novelty） 主要指， 在作出发明之前没有在本国被知悉和使用。增益性转基因的发展趋势之一是实现性状的跨物种转移， 赋予物种在自然进化或传统育种方法下不可能出现的性状， 这一过程涉及工具、方法等创新， 这种"过程创新"带来了专利法所认为的"非自然之物", 更契合专利法对"方法创新"的激励。此外， 跨物种性状交流的目标使当代植物转基因技术更多利用逆转录而来的cDNA文库 （专利法判定可专利） 而非g DNA （来源于由染色体片段组成的DNA库， 不可专利） .转基因技术还会愈发利用组学的成果， 随着对蛋白质结构域了解的深入， 研发者可以改变蛋白质， 以相同的生物活性作为天然配对物来产生所需蛋白质。[8]153-154最后， 随着合成生物学发展， 从零开始构建基因成分的方法， 使新的基因结构甚至新型生物体的重组成为可能， 而不再是对已有物质的重新排列。概言之， 这些造就"新颖性"的新途径将传统分子生物学到生物技术的变化视为从分子自然主义到一种更具有前瞻性和操作性的方法的转换， [9]1487在技术实践的意义上创造了绝对的权力。[10]92-93

　　转基因技术新发展提升了专利法要求的非显而易见性。非显而易见性指专利权的主题对于与该主题有关的技术领域的一般技术人员具有非显而易见性， 有时也被表述为创造性进步 （inventive step） , 是在确认新颖性基础上对"足够新"的确认。在植物转基因领域， 对非显而易见性的考察分为"获得基因序列所用方法"和"所获基因序列本身".之于前者， 转基因发展前沿是"利用重组酶技术 （开发特异性重组系统， 将外源基因分解为单个拷贝后再插入， 以克服植物基因组中多基因表达的技术难题） 以及基因编辑技术 （精确识别并切割靶细胞DNA片段中靶点的核苷酸序列， 实现对靶细胞DNA目的基因片段的精确编辑） ".[11]之于后者， 目前一些农业生物技术专利大国强调应以基因本身的化学结构的特性而不是以获得该基因序列的方法的特征来判断它的非显而易见性。由于转基因的当前发展表现出对复合性状 （如兼具抗逆性和高营养价值） 的需求、消除对人体有害的植物次生代谢物等趋势， [11]性状终点所涉及的化学结构的多样性因而将极大提升非显而易见性。

　　更加满足专利的"实用性"要求。实用性要求是指， 发明是否有一定用途；发明是否能以预期的用途运行；上述用途是否对社会有益。当前植物/作物转基因技术发明在几方面更加满足实用性要求：一是， 比传统育种方法有更高的关于"用途"的可预测性；二是， 在提出专利申请之时， 该领域的普通技术人员能够预料到该技术在经济、技术、社会领域可产生的积极效果；三是， "实用性"在社会学意义上出现了扩展。尤其转基因作物的效用愈发体现为药食同源性 （如含有HIV蛋白的稻米被用于预防艾滋病） , 当传统的食物参与全球卫生问题治理， 且当卫生问题已超出单纯医学范畴， 而成为同时关乎发展、安全、人权的综合性议题时， [12]1研发者对转基因作物的"实用性"辩护便可获得多种学科话语的支撑。

　　强化生物技术领域的反公地悲剧。反公地悲剧指， 特定产品涉及多种专利的组合。反公地悲剧被公认突出体现于生物技术领域。农业反公地的典型是黄金大米， 涉及70余项专利， 分属于不同的权利人。[8]86-87转基因技术的日趋复杂化和分散化会加剧体现着农业转基因的反公地悲剧问题。专利费将因专利持有者众多而提高， 专利产品使用者经济负担加重， 而且当众多微小创新 （incrementa innovation） 都能获得专利权许可时， 农业转基因的研发动机有可能不再严格基于一种真正的使用价值， 而是依赖市场交换价值。交换价值将同时放大转基因产品的价格和符号意义， 而忽视产品本身在特定社会情境中所能发挥的实质功效。反公地悲剧同样强化了特定生物技术新产品的专利倾向。

　　四、全球知识监管

　　转基因发展趋势中的上述特点内在蕴含了一种强化植物遗传资源专利化、加剧遗传资源惠益不公的倾向。这些不公除了学界讨论的经济、科研 （专利导致的独占科研机会） 、对农业和食物的战略性控制之外， 还涉及知识类型的监管。育种过程是一种知识生产过程， 当专利化种子市场化程度不断提高， 造成的不仅是对地方良种， 也是对一种知识类型的排挤。育种涉及的知识并不构成独立类型， 而是指知识创造、保存、传递的特殊风格。[13]91

　　地方性的。传统育种展开于地方性的情境， 这些高度异质性的情境指示出知识的地理具体性和历史具体性， 因情境勾勒出了行动的空间， 也潜在地标识出了合理性限度。农民在特定的情境中生活、体验、解释、理解并发现意义。这些情境构成效用和价值评价的约束性背景， 效用论证并不如现代农业科学一样， 是化学和营养学的教科书式演绎。转基因式育种是发源于德国的化工式育种的当代延续 （正如在美国专利法中基因被解释为化学物质） , 这一系列技术将技术产品运用场景远距化、陌生化， 预设和开创了均质化空间和平面景观， 抽象缩减为多样方位而非地理具体性。而育种的地方性或局域化造就了种质的遗传多样性和对地方特质的特异性响应， 这种特异性不仅是生物学、生态学意义上， 也是人文和社会学的---育种涉及对生存境遇的感知和责任， 因而渗透着历史和文化。

　　整体性的。在人类育种历史中， 整体性是指在多个尺度采用系统方法， 除了整体性主流的意涵：关注人、动物、植物、自然资源、土地类型之间形成的复杂关系网， 契合了生态的关系本体论以外， 整体而非分割的思维还包括非生态尺度的含义：种质并不仅仅是纯粹的生物学概念， 还同时蕴含文化、社会、生态属性， 如种质的培育和共享制造群体认同和凝聚力， 不同种植资源特质展示的是文化多样性；对种质之"优质"的理解并不倚重当代转基因技术所基于的魔弹 （silver bullet） 观---用特定性状有无或强弱作为标准， 而侧重多种性状之间的互作以及这种互作机制对于环境和生态风险的防御；认同种质对农业质量的非充分性， 重视土壤、农艺、灌溉、微气候、动植物与作物之间形成的协同机制。而转基因育种在种质的属性、种质的优质性、种质对于农业的作用限度方面更倾向于一种决定论立场。

　　经验性的。传统农业实践尤其体现为境遇性的社会行为， 经由实践获得的经验致力于了解生存条件， 经验的而非概括性策略契合了农业实践潜在要求的认知方式， 农业是通过"寓居"而展开、暗含海量意会知识的领域， 具身性实践调动感官的协同作用， 而不是单纯从理智上把握事物， 实践所意味着的连续且重复的行为流使知识的运用必须内蕴一种反思性和对于海量的环境要素的关注和亲知， 因而农业经验积累过程会导向对自然环境的情感和理解：实践和经验的积累造就了熟悉、看护和责任。经验性的特点也塑造了谦抑性：农艺是对多变环境作出的富有创造力的响应， 而非首先设定标准或定义理想的植物种类后， 再让环境去适应标准， 这可以在农业这一诉求有限唯理论的领域有效规避"错置具体性谬误", 将生动的经验世界置于理论中的突出位置。农业实践对于经验的重视总体上提升了知识的适用性， 也促进了人们对这种实践内含的人文主义目标的理解。

　　开放性和共享。农耕过程是劳动者面对面互动的过程， 也是开放的知识生产过程---新的经验随时补充或修正先前经验， 人们共享知识生产机会和知识生产成果， 这与转基因育种技术相对封闭的知识生产过程、因专利而造成的对知识生产权利和机会的排挤、知识产品的私人拥有形成对比。传统育种所根植的共享型知识生产， 意味着知识生产的分散化、分权化， 这与转基因育种技术暗含的知识精英主义---对需要何种种子、如何生产种子作出独断也形成了对比。知识的民主化生产使传统农业中的农民作为能动的主体， 实现了平等的自治、参与以及责任感的培育。最后， 知识的共同、开放式生产能够很大程度避免知识生产的过度逐利化倾向， 将种质的培育目的限制在使用价值， 而不是基于交换价值刻意制造种子的奇异性， 让种子变成某种远离农业、农民真实需求而只服务于金融市场、股东、商业的商品。

　　五、结语

　　知识产权是一种关于"提取"的特权， 其合法性的成立必须依赖利益衡平这一前置条件。围绕作物的知识产权法因作物之于生存的特殊作用， 更应严格平衡植物专利持有者和使用者之间的利益， 尤其当南北在生物技术、种质资源丰度、种质上游培育贡献度不同的大背景下。转基因技术为缓解农业、生态、环境、气候、社会问题提供了一种可能性， 但转基因技术本身发展动向， 以及这种新动向可能带来的非自然科学议题， 应当成为转基因作物/植物科学哲学和科学社会学研究的必要组成。本文认为， 转基因作物的专利化趋势所带来的不公既是经济和文化意义上的， 也是知识论意义上的。传统育种方式并未将种质视为某种笛卡尔式切断于自然的存在。优良的、多样的种质诞生于劳动史， 育种活动内蕴的知识生产和知识表现形式因而在保护生态、治理气候变化、维系生物多样性、维持可持续发展、缓解贫困、保障生计、呵护农民对生存境遇的参与性和责任感、实现地方自治等方面有着技术和资本所无法取代和不可估量的价值， 这一价值不应沦为用新兴生物技术推动人类社会发展的代价。

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　　注释
　　1 专利是知识产权的一种表现形式，在本文中，专利和知识产权在含义上等同。

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