探讨房地产项目的直接转让和间接转让方式

时间:2019-09-27

　　摘要：已取得土地但无力开发的房地产商将项目转让是非常必要的， 这样可以盘活土地资源， 以发挥其最大效用。房地产项目转让， 主要有两种方式：一是在建工程项目直接转让；二是受让项目公司股权间接转让。文章将对两种形式的要求、程序、优势等进行浅述。

　　关键词：房地产项目； 直接转让； 间接转让；

　　一、在建工程项目转让

　　在建工程项目转让是指权利人将已经批准立项， 取得了完备的土地使用权证， 并在土地上作了一定投资， 完成了土地上的"三通一平"和设计等基础工作， 取得了施工许可证， 具备开工条件的建设工程项目出卖给受让人， 双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。这是一种直接的项目转让方式。

　　在建工程项目转让的实体要件： （1） 主体要求。转让方必须是项目用地的土地使用权人。受让方没有资格要求， 境内外单位及个人均可， 但受让方受让目的若是为了从事房地产开发经营， 则应是企业法人， 且应事先或事后取得房地产开发资质， 否则不能销售、出租商品房或再行转让房地产项目。 （2） 转让条件。按照《城市房地产管理法》第38条、第39条规定， 转让方以出让方式取得土地使用权， 如未付清土地出让金并取得土地使用权证书的， 或未完成开发投资总额的25%以上 （适用于房屋建设工程） , 或未形成工业用地或者其他建设用地条件 （适用于成片开发土地项目） , 不得转让， 否则转让合同无效， 但是依笔者前述， 未取得土地使用权证书签订的转让合同系效力待定合同， 而不符合法定投资条件签订的转让合同本身是有效合同， 只是履行中不能办理权属变更登记而已。因此， 起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的， 就应当认定转让合同有效。另据最高法院《国有土地使用权合同解释》第11条的规定， 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准， 与受让方订立合同转让划拨土地使用权的， 应当认定合同无效， 但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的， 应当认定合同有效。

　　在建工程项目转让的程序要件： （1） 转让方式。根据国家及地方现行有关规定， 出让土地使用权的首次转让应在土地交易有形市场通过招标、拍卖、挂牌方式转让， 不允许私下协议转让， 否则无法办理土地使用权变更登记手续， 导致转让合同无法履行。 （2） 变更登记。《国有土地使用权合同解释》第8条规定："土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后， 当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由， 请求确认合同无效的， 不予支持。"故当事人未办理土地使用权变更登记手续， 不影响转让合同的效力， 当事人可要求对方履行合同， 办理土地使用权变更登记手续。

　　在建工程项目转让的优势： （1） 易达成协议。只要转让的项目符合房地产法关于土地使用权转让的条件， 即可着手进行转让程序， 而不用另行成立项目公司。 （2） 安全性较高。由于转让的只是项目本身， 涉及的债权债务只限于拟转让的项目， 受让人易于明了所应承受的权利和义务， 并采取相应措施， 使转让行为安全性提高。 （3） 法律关系比较简单。相对于项目公司的转让， 开发项目涉及当事人较少， 法律关系比较简单。然而， 开发项目转让， 其基本程序除转让方和受让方合意外， 还必须按项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续， 适用的法律、法规主要是房地产法、规划法和建筑法， 其政府所收的各种规费， 原则上按交易一次的规定收取。因此， 项目转让的成本高、手续繁琐。

　　二、受让项目公司股权

　　受让项目公司股权则是一种间接的项目转入方式， 具体是指在专为开发特定的房地产项目而成立房地产开发项目公司中， 房地产商作为公司股东， 通过公司股权转让的重组方式 （收购或兼并） , 实现房地产项目转让。这种转让是以转让公司或公司股份的方法进行房地产项目的投资人变更， 其基本程序是变更公司投资结构或股东。

　　受让项目公司股权的实体要件： （1） 主体要求。转让方应是拥有房地产开发用地的企业的股东， 受让方既可以是该企业的现有股东， 也可是境内外其他单位、个人。 （2） 股权转让条件。股权转让应符合法律、法规及公司章程规定的转让条件。内资有限责任公司股东之间可以相互转让股权， 股东向股东以外的人转让其股权时， 必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该股权， 如果不购买， 视为同意转让， 经股东同意转让的股权， 其他股东在同等条件下有优先购买权。 （3） 外资收购。目前， 外国房地产基金进入我国房地产领域的方式， 从而使内资房地产公司变成中外合资或纯外资的房地产公司。如果外资收购股权在25%以下， 则企业的性质不用改变；凡收购股权超过25%, 则必须改变内资企业的性质。

　　受让项目公司股权的程序要件： （1） 公司内部股东变更登记。出资转让应由出让方和受让方签订出资转让合同。转让股权后， 公司应当注销原股东的出资证明书， 向新股东签发出资证明书， 并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载， 对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。 （2） 公司应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。股份有限公司的股东所持有的股份可以依法自由转让， 但法律对股份转让场所， 对发起人所持股份的转让， 对公司董事、监事、经理所持股份的转让， 对公司收购自身股份以及特定时间 （如法定的停止过户期） 有具体的限制。在程序的要求上， 因记名股票和无记名股票也有所不同。

　　项目公司转让的优势在于： （1） 手续简便。对房地产项目公司收购只要签订股权转让协议， 并按规定办理股权转让的变更登记手续 （外商投资企业还应办理股权转让的审批手续） 即可控制、管理整个项目。 （2） 费用节省。开发项目的转让与房地产项目公司收购相比， 前者需多交相当于成交金额3%的契税和一笔交易手续费， 显然通过收购房地产项目公司方式可以降低开发成本。 （3） 开发快捷。由于房地产项目公司收购一旦办妥股权转让手续， 投资者即可投入资金进行后续开发建设， 对于境外投资者及境内非房地产企业投资者而言， 无需再另行成立房地产公司。以房地产项目公司收购方式转让项目或土地使用权的不足之处在于：一是债务风险难以控制， 如是否对外提供过保证担保的风险以及是否对外签有已构成违约合同的风险；二是要转让项目得先成立一个项目公司， 为此必须具有相当的注册资本金及符合设立有限公司的相关条件， 并履行一定的设立手续， 也需要一定的成本支出。

　　参考文献
　　[1]楼建波。房地产法前沿[M].中国法制出版社， 2007第1卷第1、2辑。
　　[2]刘云生。中国不动产法研究[M].法律出版社， 2006 （1） .

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