商标法修改前就商标使用在司法实践中的探索

时间:2019-09-27

　　摘要：2013年新《商标法》对商标使用的概念进行了明确和强调， 在立法上确定了商标使用的法律价值取向。新《商标法》第49条第1款记述的三年撤销的实现需要更加明确商标使用的概念。该款理论基础之一为权利失效制度。在学界， 商标法领域的权利失效制度的权利指的是权利申请撤销的权利而不是商标权利人对商标的专有权利。新《商标法》环境下， 商标使用的完善对权利失效制度有了进一步的法律价值指导作用。依据权利失效制度的概念和构成要件， 三年撤销制度没有完整表述， 需要对其进行立法上的完善。

　　关键词：权利失效； 商标使用； 诚实信用； 商标法； 商标；

　　一、新商标法修改前就商标使用在司法实践中的探索

　　（一） 大桥DAQIAO及图撤销案

　　1. 案情介绍

　　浙江省湖州市南浔恒大建材商行申请注册第1240054号"大桥DAQIAO及图"商标于1999年1月21日获准注册。金连琴于2007年1月21日依法受让成为该商标的专用权人。杭州油漆公司以该商标在2003年11月16日至2006年11月15日期间构成连续三年停止使用为由， 请求商标局撤销复审商标在非金属建筑物涂料商品上的注册。商标局经审查决定维持该商标的注册。申请方不服决定并于2008年5月向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2009年6月经审查仍旧决定维持复审商标的注册。杭州油漆公司不服并提起诉讼。

　　北京市第一中级人民法院经审理认为， 金连琴的销售行为仅为一次性的销售行为， 未达到一定销售规模， 在金连琴未提交其他证据佐证的情况下， 无法认定该使用行为属于"真实的、善意的商标使用行为".因此， 本案现有证据无法证明复审商标在涉案三年期限内进行了符合商标法第四十四条第 （四） 项规定的使用， 遂判决撤销商标评审委员会的裁定并责令其重新作出裁定。商标评审委员会与金连琴均不服原审判决并提起上诉。

　　2010年6月， 北京市高院作出二审判决：驳回上诉， 维持原判。

　　2. 争议焦点

　　双方当事人就"大桥DAQIAO及图"商标是否存在"真实的、善意的商标使用行为"从而使得该商标权具有或者丧失的问题作为本案的争议焦点。

　　北京市高级人民法院认为复审商标的使用在2003年11月16日至2006年11月15日这三年期间里并不符合商标法四十四条的规定。可以明确在三年间的使用仅仅是为了维持商标自身效力的象征性使用， 不可以被认定为商业使用。因此商标评审委员会和金连琴的上诉理由得不到法院的支持 （1） .

　　（二） 四川诸葛亮案

　　1. 案情介绍

　　泸州千年酒业有限公司 （以下简称千年酒业公司） 于2002年6月受让"诸葛亮"注册商标 （见图2） , 于同年10月开始使用该注册商标， 次年6月和11月千年酒业公司分别许可四川诸葛亮酒业有限公司 （以下简称诸葛亮酒业公司） 和四川诸葛酿酒业有限公司 （以下简称诸葛酿酒业公司） 使用该商标。四川江口醇酒业 （集团） 有限公司 （以下简称江口醇集团） 先于以上时间使用"诸葛酿"作为商品的商品名称 （见图3） .2004年9月24日， 千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒业公司向湖南省长沙市中级人民法院起诉江口醇集团等被告， 要求法院判令被告立刻停止商标侵权行为， 并赔偿损失。一审法院认为， "诸葛酿"具有知名商品的特有名称权， 而"诸葛亮"因其为历史名人而欠缺商标应有的显着性， 因而一般公众只需要施加一般的注意力便不会对商品来源产生误认和混淆。因此一审法院判定江口醇集团不构成侵犯商标专用权。

　　一审双方当事人不服一审判决结果提起上诉。湖南省高级人民法院二审判决驳回上诉， 维持一审判决。

　　千年酒业公司、诸葛酿酒公司、诸葛酒业公司不服二审判决向最高人民法院申请再审。2009年1月16日， 最高人民法院裁定驳回其再审申请。

　　2. 争议焦点

　　双方当事人就江口醇集团使用的"诸葛酿"商品名称与千年酒业公司、诸葛酿酒业公司、诸葛亮酒业公司使用的"诸葛亮"注册商标的近似判断上为本案的争议焦点。

　　最高院审查认为， 认定商标构成侵犯注册商标专用权意义上的近似， 需要综合考虑相关因素。第一步， 二者的标志的音、形、义的比较。法院认定在比对原则指导之下， 相关公众区分两者标志是比较容易的。第二步， 考虑"诸葛亮"商标的显着性。法院认定"诸葛亮"由于其独特的含义， 在未长时间使用的情况下， 不具备商标法意义上的商标的显着性。第三步， 二者标志的实际使用情况。法院查明"诸葛酿"正在"诸葛亮"获得商标专用权前已经在先使用， 并且具备了一定的规模， 在广东省、四川省、湖南省等地享有较高的知名度， 为相关公众所知晓， 即"诸葛酿"商品名称具有一定的显着性和知名度。第四步， 江口醇集团难以被认定为恶意的。因此， 综合以上因素考量， 从"混淆"原理出发， 当事人双方的标志并不构成相似， 千年酒业公司、诸葛酿酒业公司、诸葛亮酒业公司的侵权主张不成立。

　　（三） 商标实际使用情况对案件裁判的影响

　　从上述两个案例中可以看出商标的实际使用将影响商标权的有效性。为了进一步解决这类商标纠纷， 我国在知识产权的权利失效原则方面做出了更细致和更详细的规定。

　　中国现行商标法即2013年商标法对2001年商标法第六章商标使用的管理作出了大幅度的增删和改动。2013年商标法增加了第四十八条， 该条对商标的使用作出了明确的定义。2013年商标法对2001年商标法的四十四条进行了修改， 将原法条依职权撤销商标的四种情形进行了分类， 前三种设定为依权利人意思自治和依职权撤销模式， 第四种设定为绝对撤销模式。2013年商标法还增设了商标专有权利侵权使用行为， 商标法五十七条、五十八条、五十九条。

　　为什么要将商标的使用行为进行完善呢？主要有以下理由：一、对在先权利人的保护。二、商标的价值和功能。三、市场经济公平竞争。四、消费者的合法权益。

　　"商标的生命力在于使用".[1]2013年新《商标法》第49条的改动使笔者产生了不同于以往学者对商标的权利失效制度的界定。商标使用的权利与商标法的权利失效制度关系极其紧密。

　　中国学界对商标使用的界定存在两种观点。第一种观点认为， 商标使用的目的在于发挥商标的识别作用， 即相关公众能够使用一般注意力区分商标指向的商品或者服务的来源。另一种观点认为， 商标使用只要符合《商标法实施条例》第三条的规定， 不在于其识别功能的发挥[8].2013年新《商标法》的实行， 确认了第一种学术观点在商标法试用中的主导地位。

　　商标使用在实际使用之中的界定取决于对商标的主要功能和商标法立法目的的准确把握。商标主要有四种主要功能， 分别是识别功能、质量保证功能、广告功能和文化功能。商标的识别功能是商标四大主要功能的首要功能， 它是其他三大功能的基础和前提。商标使用在于通过识别进行商品和服务的区分后形成信誉和稳定的市场。从商标法立法目的方面入手进行把握， 我国《商标法》第一条对立法目的进行了规定， 商标在市场生产经营活动中于商品、服务及流通渠道中的生产者、经营者和消费者息息相关， 商标立法在于充分发挥商标的作用， 而商标作用的发挥在市场活动中表现为某一种商品或服务的信誉以及其生产者、经营者声誉、信用的积累。因此2013年新《商标法》对商标使用的明确界定以及对识别作用的强调非常符合商标本身存在的需要和市场生产经营活动的需要。

　　从价值取向分析， "商标的生命力在于使用， 商标法的基本要求和重要价值取向是确保注册商标的实际使用"[1], 这就要求在法律适用过程中， 认定商标使用时， 不能拘泥于法定的具体形式而应该具体认定是否存在实际使用行为。例如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条其中说明的"扰乱商标注册秩序"的行为。例如该意见规定的第20条"对使用行为的充分考量体现商标使用立法的价值取向， "商标法本身也是一个利益平衡机制， 它需要协调和平衡注册商标与未注册商标、商标所有人与使用人、商标权人与竞争性厂商之间的利益关系"[7]基于这些考虑， 现行立法意图在于促进商标的实际使用而并非扩大侵权的惩罚范围。

　　我国最高人民法院在考虑商标专用权侵权问题判定商标标志近似时都考虑了商标的使用情况[2].商标使用情况的在先使用、具体使用方式都作为使用情况的重点考虑因素进行了个案分析。最高人民法院最终都将商标的实际使用情况作为了商标近似的判断因素之一， 并最为商标混淆与否结论的基础。

　　二、我国商标法权利失效制度

　　（一） 权利失效概念

　　从上述两个案件中， 可以了解到在先注册的商标并不是具备永久效力， 为了防止出现权利滥用的现象， 也是为了督促商标权人尽快使用商标， 商标权利的有效性受到法律上的制约， 即如果没有真实善意的使用该商标， 在一定时间期限之后， 在先权利人就可能丧失对该商标的行驶权利。无论是大桥DAQIAO及图撤销案还是对四川诸葛亮案的审理， 对商标的实际使用都是其解决纠纷所必需侦察的重点。而这就引出了目前在商标法中普遍得到确认的权利失效制度。

　　权利失效 （Verwirkung） 又叫做权利的丧失， 是指在先权利人在一定时间内没有积极行使其权利， 以致于义务人在特别的情况下， 合理相信在先权利人已不欲行使其权利， 根据诚实信用的原则， 在先权利人因此丧失应行使的权利[4].有一个问题值得讨论， 即权利失效产生的法律后果---权利人丧失应行使的权利， 指的是在先权利的终止还是为了保护在先权利的行使某种行为的权利的终止。但是， 两种结果都表明， 权利失效制度意味着对在先注册商标权利人的某种专有权利的剥夺， 任何人不得随意剥夺或者被剥夺专有的权利， 因此对公民权利的剥夺必须时谨慎而且理据充分的。

　　权利失效必须满足几个构成要件， 笔者认为应该包含以下几个构成要件：一、在先注册商标权利人消极地不行使专有权利。二、不行使权利满足连续的较长的期间。三、权利不行使的表面现状已经足以让他人认为在线注册商标权利人将不会行使其专有权利。四、相对人已经基于信赖进行了一定程度的投资。

　　（二） 权利失效原则

　　各国商标法的规定不尽相同， 但是各国商标法都体现了相同的法律原则和法律价值取向， 在先注册商标权利人不合格的使用行为， 以及连续5年持续的期间， 可以推知在后商标注册人已经投入了相当的金钱和精力， 而且其所在市场利用五年的期间足以形成相对稳定的状态， 因此商标的实际使用的导致的结果就是他人权益 （在后商标注册人的权益以及市场中生产者、经营者、消费者等人的权益） 和公共权益如市场稳定的秩序与在先注册商标权利人专有权利之间进行的法益衡量。

　　（三） 权利失效法律基础

　　权利失效原则的基础就是诚实信用原则。我国2013年新《商标法》特意对第七条条文进行了修改， 将诚实信用原则的作用以文本形式呈现。---"申请注册和使用商标， 应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理， 制止欺骗消费者的行为。"诚实信用原则在民法领域占据着绝对的地位， 它是民法领域的"帝王条款", 诚实信用原则包含着司法衡平原则， 在规则适用的前提之下， 法官通过该原则包含的价值取向进行裁决， 从而达到最佳结果实现法律的社会价值， 实现社会的公平正义[6].

　　商标法同样贯彻诚实信用原则。商标法调整的是基于商标专有权利而产生的相关法律行为以及规定了与商标有关的程序内容。商标法的运行离不开复杂的市场经济， 为了规避市场经济产生的不诚信的行为， 诚实信用原则的作用更加重要。然而， 诚实信用原则反映、约束的是市场主体的主观， 主观状态的界定一向非常难以把握， 因此它要从抽象的原则和价值取向的定位落实到具体的法律规则中去， 诚实信用原则对主观的约束要具体地调整为对外界行为的约束。权利失效制度便是商标法贯彻诚实信用原则的一个重要体现。

　　根据前文对美国、英国等国家商标法的权利失效原则的简单了解， 可以将权利失效制度在商标法领域作出一个简要的定义：在先注册商标权利人 （也适用通过使用取得商标的在先权利人） 因为怠于行使自己的专有权利同时对在后行为人的行为"有意识"并"容忍"连续达到一定期间的情况下， 在先权利人丧失了申请撤销在后行为人商标的权利。此处也回应了前文对权利丧失的是何种权利的疑问， 但是笔者并不完全赞同， 关于这点笔者会在后文叙述。商标法权利失效制度包含着一种独特的时间规则， 它不同于时效制度也不同于除斥期间。由于权利失效制度具有强大的法律基础， 因此它适用的范围要远远大于其他两种制度。

　　（四） 我国商标法中权利失效的适用范围

　　上文通过对外国商标法的简单总结， 我国大部分学者主张 （2013年新《商标法》实行之前） , 我国的权利失效制度的体现是2001年《商标法》第41条第2款 （对应2013年新《商标法》第四十五条第一款） ---"已经注册的商标， 违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的， 自商标注册之日起五年内， 商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销注册商标。对恶意注册的， 驰名商标所有人不受五年的限制。"笔者不认同这种观点， 根据权利失效制度的构成要件来看， 该条文只能够反映在先权利人拥有五年的期间申请撤销在后的注册商标， 即该条文只有包含前文总结的要件一、要件二的内容。虽然该条是2001年《商标法》作为学习外国权利失效制度的文本体现， 但是笔者无法得出推论说消极行为的外观足以使他人产生不使用的信赖以及在后商标注册人已经付出了一定的投资， 因此构成要件缺失自然就不是合格的权利失效制度。而且， 该条文反映的价值取向与权利失效制度的也不同。该条是督促在先权利人积极行使排他行为， 权利失效制度同时也要求对在后商标注册人的合理信赖的保护。

　　笔者认为， 权利失效制度的也体现在了2013年新《商标法》第49条第二款 （1） , 这也回应了笔者于前文提出并不赞同商标法的权利失效所指的"权利"为在先权利人对在后行为人商标申请撤销的权利。笔者认为， 商标法的权利失效制度所指向的"权利"包括在先权利人的基于商标本身拥有的专有权利[5].结合笔者对权利失效要件的整理， 第49条第二款的内容明确涉及的是要件一和要件二。在先权利人"没有正当理由""不行使"专有权利是商标使用不作为的消极行为。该行为持续时间则是"连续三年".该条文与2013年新《商标法》第四十五条第一款具有类似的漏洞， 条文反映和能够推出的权利失效构成要件缺失。而且， 该条文的价值取向在于对在后商标注册人的合理信赖的保护， 与前一条的价值取向形成互补。

　　然而2013年新《商标法》的规定仍旧在司法实践中难以直接适用， 法律条文的内容不能明确权利失效制度具体适用范围。适用范围的界定与前文第一部分对"商标使用"的讨论相呼应， "促进商标实际使用"是商标法的重要价值取向之一， 认定连续三年消极不使用行为时， 应当将商标法作为一个利益平衡机制， 综合前文提及的各方面作出判断。

　　三、我国商标法中权利失效制度的不足与完善

　　从目前的状况来看， 我国商标法中权利失效制度存在着立法和实施两个方面的不足。

　　首先由于时代发展的限制和立法的滞后性问题， 导致很多的立法条文都出现了落后于时代甚至缺乏现实操作性的问题。这是反映在每一个立法过程中的。在商标法的权利失效的相关规定来看， 第一、从规则条文来看， 我国商标法所反映的权利失效制度的条文并没有非常地明确体现权利失效制度要求的要件。尤其在后行为人的信赖利益以及出于信赖利而进行的投资， 连条文基础之上的推论都很难成立。针对以上不足， 有学者提出了对2013年新《商标法》第45条的修改意见意在将权利失效制度包含的构成要件全部以文字呈现在法条中。第二、针对笔者提出的商标法包含的另一种商标专有权利失效制度， 2013年新《商标法》的第49条第一款的规定过于笼统， 它没有揭示撤销的理由， 也没有对商标效力维持对应的商标使用、商标不使用的正当理由、撤销后的法律结果以及效力复活 （2） 做出规定。虽然有其他的条例、意见等文书的弥补辅助作用 （3） , 但是仍旧不能完全克服弱点[5].

　　其次在商标法中的权利失效问题在进行实施的过程中也存在着诸多的问题。每一部法律的制定在实施过程中由于时代发展变化都需要做出进一步的解释以在现实世界中得到应用。根据解释主体来继续分类主要包括司法解释、立法解释和行政解释。一般来说针对法律的解释规则的分类主要有文本解释和主观解释两种， 后者还包括扩大解释和限制解释。在商标法的权力失效的相关规定上， 存在着立法模糊、操作存在困难的问题， 因此就需要我国司法工作者在适用法律时进一步的去解释。例如2013年新《商标法》第45条第一款， 申请宣告他人注册商标无效的权利之后产生的法律后果不明确。

　　除此之外， 在先权利人与在后权利人之间的权利冲突无法通过法条适用解决。例如， 在先权利人丧失权利之后， 在后注册的行为人是否可以适用该条禁止在先权利人的使用。这些问题都需要在随后的司法活动中进行解释和完善。

　　根据目前适用商标法权利失效的案件来看， 不同的法院和法官由于对案件以及相关的法理知识掌握水平不同， 在判决时也存在着较大差异， 甚至会存在一些法官避开法律解释， 粗暴的套用法条的现象。这些情况的存在对商标法中的权利失效制度在民众认可度和处理案件纠纷时制造了更多的阻碍。

　　四、商标使用与商标专有权利失效制度

　　根据上文的分析， 主流学者对我国商标法权利失效制度的不足提出的分析和修改意见已经屡见不鲜， 笔者不再赘述。笔者意欲从商标使用概念的司法适用角度出发， 对商标专有权利的权利失效制度作出一些论述。

　　学界和实务界对商标使用立足的价值取向存在着较大的争议， 张玉敏教授主张三年不使用撤销规定的意图在于清除现存的已经实际死亡的商标。基于权利失效制度的基础---诚实信用原则， 商标使用的界限必须时明确而且是不可突破的， 即现存商标存在死亡的表象并且有人实施了申请撤销的行为， 该行为就应该依据法律产生效力， 死亡商标就应该终结其效力。这是对诚实信用原则的坚持和对程序正义的坚持。[5]然而， 笔者同意实务界的主张。新《商标法》扩充完善了许多关于商标使用的规定， 使得商标法意义上的使用行为有了明确的直接的依据。《商标法》实行的法律价值在于"确保注册商标的实际使用".[1]因此， 商标的实际使用的定义以及产生的法律结果便有了不同的主张。 （1）

　　法律适用的不同环节有不同的作用。立法方面需要坚持法律基础理论， 因而需要通过立法来把握商标一般使用情况。在把握了一般的使用情况之下， 又要进一步把握好貌似商标使用、实质上并非商标使用或者不具备商标使用意义的特殊情形， 发挥司法者即法官在法律适用之中的作用， 运用法律解释等手段， 在实践中完善司法。[3]

　　因此， 笔者对立法可以确定的内容提出建议：

　　（一） 细化商标使用的类型

　　权利失效制度的前提便是商标使用行为， 新商标法48条表明商标使用的功能指向， 从而对商标实际使用的界定也有了直接依据。然而， 使用内容等的扩充和完善只是给予了抽象的指导， 在商标专有权利的权利失效制度中， 商标使用仍旧不够明确。在先权利人的抗辩理由是否合理笔者认为应当在诚实信用原则基础、程序正义、促进商标使用的法律价值取向间进行平衡。

　　（二） 明确"使用的正当理由"

　　参照外国立法， 德国商标法采用概括式规定， 法国商标法采用了列举式规定。笔者认为， 采用两种规定的结合， 能够拥有更大的外延， 尽量克服法律条文的缺陷同时又给予法官合理范围的司法裁量的余地。同时， 可以参考《商标审查及审查标准》对正当理由的不同方面进行划分。

　　（三） 由于不使用行为， 相对人的行为

　　新《商标法》第49条第2款是商标的绝对撤销理由， 权利失效制度是其理论基础但并不是唯一的理论基础， 因此其条文内容较简单和片面， 某方面与权利失效制度的原理有冲突矛盾的地方。该款对特定的相对人并未作出规定， 因此并未体现在后行为的相对人的信赖利益以及基于信赖利益的投资作出保护的规定。笔者认为， 应当对这类相对人单独进行规定， 更加具体地展现权利失效制度在商标法中包含的价值取向。

　　五、结语

　　随着经济的发展， 商业标识产业价值的进一步提升， 经营者对商标越来越重视的趋势， 致使有有关商标上各项权利的冲突不断的出现。诚实信用原则在商标法中的体现不仅是时代的要求， 也是在从事相关经济活动保证经济秩序的本质要求。加强诚实信用原则在商标法上更加完备的体系性构建， 不仅仅要维护好权利所有人合法利益， 还应当防止权利人滥用权利。在现行商标法体系下， 进一步解释和使用我国的权利失效制度无论是从理论还是实践都是亟待解决的问题， 需要明确了在先权利的范围， 加强理论基础， 使得司法实践有法可依， 从而为解决相关的商标法争议的案件提供有效的依据。

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　　注释
　　1 北京市高级人民法院行政判决书 （2010） 高行终字第294号。
　　2 "注册商标成分其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的， 任何单位或个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内作出决定。有特殊情况需要延长的， 经国务院工商行政管理部门批准， 可以延长三个月。"
　　3 "我国新《商标法》和《条例》只要求复活注册商标效力的使用须在申请人提出撤销申请之前， 并无其他限制。"---张玉敏："注册商标三年不使用撤销制度体系化解读", 载《中国法学》， 2015年01期。
　　4 《商标实施条例》66条， 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条。
　　5 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条；"商标注册人已经实际使用商标的， 相当于已经'改过自新', 应当既往不咎和宽大为怀， 否则就陷于为撤销而撤销或者有意惩罚商标注册人的境地， 是一种机械和僵化的做法， 对权利人不公平， 也不符合常理。"

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