探讨《反法》中商业贿赂的域外适用性

时间:2019-09-27

　　摘要：《反不正当竞争法》 （以下简称《反法》） 修订草案送审稿中对于商业贿赂条款改动比较大并且引来不少的讨论， 但是鲜有对该条的域外适用问题进行讨论的。《反法》一直是企业合规的一个重要关注点， 其中的商业贿赂更是重中之重。商业贿赂在境外发生频繁， 但究竟是否受到反不正当竞争法规制却没有一个清晰的指引或者相关的法律。文章从目的解释分析《反法》中商业贿赂条款， 并且结合司法实践， 对比《刑法》以及域外反腐办法探讨《反法》中商业贿赂的域外适用性。

　　关键词：商业贿赂； 域外适用； 《反不正当竞争法》；

　　Extraterritorial Application of Commercial Bribery in Law against Unfair Competition

　　KONG Ying-lin

　　Koguan School of Law of Shanghai JiaoTong University

　　Abstract:

　　The commercial bribery clause of the revised draft of the Law of PRC against Unfair Competitionhas been noticeably modified, which has caused heated discussion. However its application outside of China has been rarely been discussed before. The Law of PRC against Unfair Competition has always been of great significance to enterprise compliance, of which commercial bribery is the most important part. Commercial bribery occurs frequently abroad, but there is no clear guidance or laws r on whether or not it is subjected to the Law of PRC against Unfair Competition. This paper analyzes the commercial bribery provisions in the Law of PRC against Unfair Competition with objective interpretation, with basis of the judicial practice and comparison between the Criminal Law with theanti-corruption measures in foreign countries, to discuss the content and the applicability of the commercial bribery provisions of the anti-Unfair competition law aboard.

　　Keyword:

　　commercial bribery; application abroad; he Law of PRC against Unfair Competition;

　　一、 《反法》对商业贿赂的定义

　　我国现行的《反不正当竞争法》是1993年9月2日由第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过， 并于同年12月1日起实施的。这是我国第一部规范市场竞争的法律， 也是第一部规范商业贿赂的重要法律。这部法共三十三条， 其中， 对商业贿赂的规制有三条， 即第八条、第二十条和第二十二条。其中， 第八条是对商业贿赂进行详细的定义：第一， 规范了商业贿赂的主体、手段和环节 （范围） .对于商业贿赂的定义是商业贿赂的主体是"经营者", 商业贿赂的手段是采用"财物或者其他手段", 商业贿赂的环节是"销售或者购买商品"阶段。第二， 把暗中给予或收受回扣作为商业贿赂的典型形态予以明确禁止， 即暗中给予回扣者， 按"行贿论处", 暗中收受回扣者， 按"受贿论处".第三， 把明示回扣、如实入账的折扣、佣金等行为明确规范为不属于商业贿赂行为。

　　从反不正当竞争的视角看， 商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的， 为争取交易机会， 暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为， 这一行为严重损害了其他经营者的潜在经济利益， 同时严重受损害了市场的公平， 因此实质上来看， 商业贿赂是通过贿赂扭曲市场关系而获取交易的一种市场腐败行为。

　　二、《反法》对域外商业贿赂规制漏洞

　　（一） 域外商业贿赂发展

　　随着我国经济的发展， 越来越多的中国企业开始"走出去", 在非我国领土范围内设立子公司或者经营场所。那么当这些公司在域外实施商业贿赂行为， 并且这些域外的商业贿赂行为对我国国内的市场竞争产生影响， 例如， 以单位的名义， 在域外给予招标者或者另一个企业的自然人一些好处， 以此赢得一同竞争的国内企业或者赢得标的后影响了国内市场竞争的自由， 当适用法律规制的时候， 特别是《反法》， 却出现一定规制的缺失。

　　（二） 《反法》的适用困境

　　1. 《反法》中商业贿赂的域外适用现状

　　不同于《反垄断法》， 我国的《反法》并没有明确该法的域外适用条款；对于《反法》下的商业贿赂行为， 也没有一个清晰的域外适用指引。

　　目前， 有关商业贿赂的立法散见于经济立法、行政立法、刑事立法等方面， 主要是 1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》、1996 年国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 （以下简称《暂行规定》） 以及最近颁布的《反法》修订草案送审稿。这些法律以及文件分别是对商业贿赂的定性以及类型化做了规定， 但是均没有提及反不正当竞争中商业贿赂的域外适用以及是否能进行域外适用。因此， 对于上文叙述的情况我国《反法》在适用是明显存在空白：我国执法机关是否能以效果要件或者属人原则对这类型案件进行管辖在《反法》中都缺少相关的指引。

　　2.《刑法》对域外商业贿赂的规制

　　有人会认为相关问题应该能在《刑法》中得到规制， 并不需要《反法》来承担这样的职能， 毕竟《反法》中的商业贿赂与《刑法》中的商业贿赂存在联系。可以看到关于商业贿赂， 我国《刑法》中的规定有1997 年《中华人民共和国刑法》及其修正案、2008 年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》 （以下简称《意见》） , 加上2011年的《刑法修正案 （八） 》， 即使新增了禁止贿赂外国公职人员或国际公共组织官员的行为， 该法案在《刑法》第 164条第 1 款之后增加了"谋取不正当商业利益， 给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的， 依照前款的规定处罚"的规定， 但是该规定在应用到我国企业或者其子公司境外实施商业贿赂行为的时候却存在诸多困难。

　　三、 现行我国《反法》的域外适用现状

　　依据《反法》查处商业贿赂案件一直是工商局执法办案中的重之重， 但是针对商业贿赂的域外执行情况， 却存在执法上的空白。首先， 笔者在查询各个工商局的处罚决定书时候， 并没有检索到针对企业域外商业贿赂行为做出的行政处罚；其次， 笔者也用北大法宝对于《反法》下的商业贿赂进行案件的检索， 同样没有发现任何引用《反法》中第八条存在任何相关的判决。那么退一步来说， 我国《反法》中的域外适用现状究竟如何？

　　通过查阅针对审判实践中涉外不正当竞争行为的法律适用情况的相关资料， 自2014年1月1日至2016年来共有三十件有关涉外不正当竞争的案件， 类型通常为侵犯商业秘密以及知识产权纠纷；除去有关管辖权异议及执行案件， 大部分涉外不正当竞争案件无论是行为实施地、结果发生地还是受影响的市场所在地等诸多联结点均在我国境内。通过阅读判决书， 大部分涉外不正当竞争案件中法官适用的是侵权行为适用侵权行为地这一适用规则。正如法官在判决书中提到， 《反法》实际上是一种平等主体之间的纠纷行为， 因此适用民事诉讼法中对于涉外的相关条款。总结来说， 案件的诉讼理由都是中方当事人实施了不正当竞争行为， 且上述案件从行为实施到结果发生、影响的市场秩序都是在我国范围内的， 且发生于双方当事人之间， 因此适用侵权法以及相关涉外的民事诉讼法规则也是有理有据的。

　　对于《反法》中的商业贿赂， 这一个规范行为更多是着眼于商业的廉洁以及保护市场的自由竞争上， 即保护的法益主要是靠工商局等执法机关进行， 适用侵权法来为执法机关确定《反法》中商业贿赂的管辖权。显然， 平等主体的民事诉讼这一事后救济手段并不是《反法》的立法初衷， 因为改法的目的是为了保障社会主义市场经济的平稳健康运行， 保障公平竞争的环境， 遏制不正当竞争行为， 保护经营者和消费群体的合法利益。如果仅仅从民事责任上出发， 企业如果因为另外一个企业的商业贿赂行为受到民事损害可以依据侵权责任法来提起诉讼寻求赔偿， 但明显这并不是《反法》的主要立法目的以及调整范围。

　　四、 世界范围内对于不正当竞争法适用

　　基于我国《反法》域外适用空白， 可以借鉴其他国家对于《反法》的域外适用经验。总结来说， 其他国家对于反不正当竞争法的域外适用分成两类：一是统一适用一般侵权行为冲突规范；二是区别适用特殊侵权行为冲突规范。

　　（一） 统一适用一般侵权行为冲突规范

　　统一适用一般侵权行为冲突规范是指将涉外不正当竞争作为一种普通侵权处理， 不将其作为一种特殊侵权行为而适用不同的准据法；一般侵权行为冲突规范适用主要包括以下原则：适用侵权行地法律、适用法院地法、适用与案件最密切的法律。

　　（二） 区别适用特殊侵权行为冲突规范

　　区别适用特殊侵权行为冲突规范是指针对涉外不正当竞争侵权的特殊性， 而适用不同于一般侵权行为准据法的特殊准据法。在世界范围内， 采用此种立法体例的国家有美国、奥地利、瑞士等、美国是典型的代表国家， 美国1971 年第二版《冲突法重述》中第145条对一般侵权行为的法律适用做出规定， 并且分别对与不正当竞争侵权有关的欺诈及虚假陈述、诽谤、跨州诽谤、伤害性虚假陈述等行为规定了不同的法律适用规则。

　　可以看出， 涉外的反不正当竞争法与原则上适用一般侵权法， 但是随着国际经济交往日益密切， 涉外不正当竞争手段越来越多样化， 以及中国企业"走出去"的潮流， 波及的范围越来越广， 因此区分不同种类的反不正当竞争行为并且明确管辖权应该是我国适用《反法》的发展标志。其中， 涉外的商业贿赂行为如果适用侵权法会显得比较牵强， 因为严格意义上说该商业贿赂行为并不是一个侵权的行为， 另外加上商业贿赂的多变性以及隐秘性， 有必要就其域外适用进行不同于侵权行为的法律适用规定。

　　五、《反法》对域外商业贿赂行为规制探讨

　　《反法》中的商业贿赂行为明确域外适用这一观点， 能否为其找到合理性以及必要性的依据呢？另外， 即使有充足的理论依据， 其司法实践的可能性同样是需要考虑的一个问题。

　　（一） 合理性

　　域外自然人、法人组织在域外从事商业贿赂等不正当竞争行为， 可能损害域内经营者的合法权益以及扰乱我国市场经济秩序， 能否适用《反法》追究其责任则是十分不明了的， 对于《反法》的域外效力， 学术界和实际工作部门对此都存在不同的争议。能否为《反法》中商业贿赂的域外效力合理性找到充分的理论依据呢？实际上， 美国以及欧盟竞争法的域外适用规则可以证明这一点。

　　1.美国的"效果原则"以及"管辖上的合理原则"

　　美国最高法院于1945年在"合众国诉美国铝公司"一案中， 大法官怀特明确完整地提出"效果原则", 即美国有权对发生在美国之外但在美国境内产生后果的行为行使管辖权， 不论该行为人是否是美国公民或法人。之后为了防止"效果原则"的滥用， 美国进一步产生出"管辖上的合理原则", 即是说只有当被控的行为对美国商业有实质的影响， 并且影响是被控行为的直接的和可预见的结果时， 美国法院行使管辖权才具有合理性。

　　2.欧盟竞争法域外适用理论--单一经济实体原则

　　所谓单一经济实体原则， 是指境外母公司通过欧盟内的子公司从事限制竞争行为， 把子公司的行为视为母公司的长臂行为， 母公司与子公司看作一个经济单位， 从而把被控行为归咎于母公司， 并使其承担责任的一种理论。从欧盟的角度讲， 追究域外母公司法律责任， 是域外适用竞争法， 但从域外公司的角度来讲， 由母公司或子公司承担责任， 实质结果一样。

　　正如前文所述， 《反法》中的商业贿赂行为在域外适用上并不适合运用侵权法确定管辖权， 那么可以参考美国和欧盟竞争法域外适用的理论和实践， 运用"效果原则", 对于我国企业境外商业贿赂行为实施管辖。实际上， 运用"效果原则"实施必要的保护主义管辖， 是维护我国市场竞争秩序的一种有效救济手段。在《刑法》和《行政法》中行为地被区分为行为发生地和行为结果发生地， 效果原则就是以行为结果地作为管辖依据的， 因而也可以认为它是一种特殊的属地管辖原则， 或者说是属地管辖的延伸。在特定情况下， 运用这种"特殊属地管辖原则", 一方面， 能体系地完善《反法》总对于商业贿赂的规制， 将商业贿赂的外延扩大到我国企业的境外商业贿赂行为；另一方面， 能保护我国社会主义市场中的竞争秩序不受外来势力的恶意干扰。

　　总结来说， 对于《反法》的域外效力， 从美国以及欧盟都可以找到借鉴的使用原则。对于商业贿赂的域外使用， 也能从其"效果原则"中找到依理论基础， 即一是域外非我国经营者的商业贿赂行为是否对我国的市场造成不公平竞争的局面；二是我国公司的境外子公司在境外实是否实施了商业贿赂并且影响了国内的竞争市场。在这两种情况下， 我国的《反法》具有域外效力， 可以对上述经营者行为进行相关规制。

　　（二） 必要性

　　有观点认为， 《反法》对于商业贿赂的规制漏洞可以由《刑法》进行补充完善， 因此分析《反法》以及《刑法》中对于商业贿赂的规制范围对于是否有必要完善《反法》的域外适用具有重要意义。

　　1.《反法》与《刑法》中对于单位域外商业贿赂罪的管辖

　　首先， 正如上文提及， 《反法》对于域外商业贿赂的法律适用并没有明确的指示， 在没有明确法律的前提下不能对第八条进行扩大解释。但是该漏洞并没有在《刑法》中得到完善， 因为《刑法》对于单位的域外商业贿赂行为同样存在规制漏洞。我国《刑法》中对于商业贿赂侵犯的法益实际上是公职人员或者非国家工作人员的廉洁性， 而非对市场竞争的扰乱， 因此如果仅仅着眼于公平竞争效果的损害在《刑法》中并不能找到可以适用的法条。

　　其次， 在管辖权上来看， 《刑法》中规定的是属地原则， 属人原则以及保护原则。从第七条属人原则来看， 该原则指的是我国公民在域外犯罪会受到刑法的管辖， 但是公民仅仅指自然人而非单位， 单位犯罪在《刑法》中必须有明确的法律规定， 否则不能随意适用， 因此来说， 我国企业在域外的商业贿赂行为并不会受到《刑法》属人原则的管辖。那么是否能根据结果发生地对商业贿赂行为进行管辖？可以看到， 商业贿赂简单来说就是一种利益交换， 我国《刑法》对于贿赂罪的成立也就是受贿罪的结果， 认定为一方提供职务上的便利并且收取相应的对价行为， 侵犯的法益是一种廉洁性， 这样的犯罪定义明显不同于《反法》中对于商业贿赂的定义， 因此从结果发生地来看域外贿赂结果发生地就是发生在国外并非国内， 因此《刑法》同样不能进行规制。

　　最后， 从保护原则来看， 凡是侵犯我国或者公民的利益， 不管犯罪地以及犯罪人， 均受到我国刑法的管辖， 这样的原则在应用到域外商业贿赂上同样存在问题， 这是因为正如上文所述， 域外商业贿赂很可能仅仅侵犯了国外工作人员的廉洁性， 这个侵犯的法益并不属于我国或者公民的任何法益， 所以保护性原则并不能适用到这样的情形中。因此， 《刑法》中对商业贿赂条款设计的目的以及保护的法益， 并不能对单位的域外商业贿赂犯罪进行管辖。而《反法》中本来就是强调经营者的行为规范， 并且落脚点在于市场竞争秩序， 因此来说如果完善了《反法》中对于商业贿赂的域外适用， 在某一种程度上可以看作对我国打击商业贿赂或者腐败法律系统构建以及完善做出极富意义的进步。

　　2.《反法》与《刑法》中对于商业贿赂规制的联系与区别

　　《刑法》与《反法》的这些差别可表现为以下四个方面：首先， 贿赂数额的差异， 商业贿赂入罪应以达到一定的数额为追诉标准；其次， 贿赂行为方式的差异， 受贿人索贿时的行贿行为入罪与否的考量；再次， 贿赂范围的差异， 受贿人收受非财产性利益入罪与否的考量；最后， 目的性差异， 行贿人为谋取合法利益而行贿入罪与否的考量。就商业贿赂犯罪的贿赂范围的具体问题而言， 我国《刑法》入罪的商业贿赂范围限于财产性利益， 非财产性利益被排除在刑法的调整范围之外；而《反法》将其调整的商业贿赂的贿赂范围划分为两个层面， 即涵盖财产性利益的"财物"层面和包括非财产性利益的"其他手段", 也就是《反法》与《刑法》调整商业贿赂范围的差异即表现为对"非财产性利益"的考量。

　　《刑法》与《反法》中对于商业贿赂入罪条件存在明显的不一样， 进一步证明了两法对于商业贿赂的规制范围存在差别， 因此不能希冀《反法》中对于商业贿赂域外的规制不足可以由《刑法》来做一个补充。综上所述， 两法中对于商业贿赂的关系可以表述为：《反法》对于商业贿赂行为的调整范围要广于《刑法》的调整范围， 其效力及于刑法所调整的商业贿赂犯罪。同时笔者也注意到有文章提及， 将《反法》中对于商业贿赂条款去除， 完全由《刑法》进行规制， 这样的言论实际上是忽视商业贿赂对于市场竞争的影响。两法的配合能更好地落实对商业贿赂的规范：在对商业贿赂中的犯罪人依据刑法施用刑罚之后， 司法部门与行政机关仍然可能依据《反法》的规定对商业贿赂的犯罪人做出相应行政处罚和民事赔偿， 这既符合法律部门之间分工协作的基本法理， 也是治理商业贿赂犯罪的必然要求。

　　综上， 如果能从《反法》中率先对域外商业贿赂行为进行较为明确的规制， 一方面， 能进一步保护我国的市场竞争自由， 弥补不对域外法人进行规制的隔离性执法；另一方面， 能在完善刑法域外商业贿赂规制之前起到一定的填补漏洞作用。

　　（三） 收益性与可操作性

　　2011年， 《刑法》增加了一百六十四条第二款， 即禁止个人以及单位对国外公职人员进行贿赂这一条， 笔者却没有在北大法宝中搜索到任何引用这一条做出的判决， 也就是说， 在这四年间这条法律并没有任何应用。另外， 笔者同时检索了大量的商业贿赂刑事判决， 同样没有任何一例的商业贿赂行为是发生在域外的。笔者认为， 上述现象发生的原因主要有以下两个方面：

　　1.适用概率低

　　正如上文分析， 《刑法》的域外管辖对于商业贿赂的适用范围其实十分窄， 加上外国公职人员来华情况并不是十分频繁， 因此贿赂外国公职人员在我国境内发生的概率应该不高。

　　2.侦查难度大

　　商业贿赂具有隐秘性， 如果对此进行侦查即是意味着侦查机关必须出国对受贿人进行询问。从司法资源以及刑事案件的推进程序上说， 这样的行为极可能令侦查机关付出极大的资源却面临回报率极少的局面， 那么基于理性人的思考以及司法资源的分配效率来看， 侦查机关对于该条的执行可以说是缺乏动力的。

　　反观工商行政机关对于商业贿赂的执法现状， 明显比侦查机关要积极很多。以广州市为例， 2008年广州市工商部门办结各类经济违法案件16771件， 其中， 商业贿赂案件221件， 罚没入库金额4326万元， 50万以上的大案占商业贿赂案件总数的54.3%.这是由于《反法》中对商业贿赂的条文设置上说更加具有操作性， 同时涵盖的商业贿赂类型很大。那么如果为《反法》设置域外适用条款， 司法实践上是否会产生预设的结果呢？正如上文所说， 理论上说域外的反不正当执法是可行的， 可以看到其他国家以及为此提供的先例， 例如， 美国的FCPA, 通过调查在美的母公司从而确定其子公司在国外的犯罪。欧盟同样也是采取相同的做法。那么从违法行为发生的概率上看， 一方面， 由于《反法》中规制的商业贿赂范围比《刑法》中的要广；另一方面， 这样的域外商业贿赂违法行为在中国企业"走出去"的大背景下， 可是说是时常发生的， 因此并不会说执法机关存在"无法可执"的局面。从执法机关的执法动力上看， 由可能涉及执法机关到域外的调查， 由此的花费可能会令执法机关缺乏动力。实际上域外的商业贿赂的违法经营额通常较大， 那么实际的处罚额也相应地不少， 所以执法机关的执法动力还是存在的。如果能协调好域外的调查费用， 从成本上给予弥补， 那么从收益上来说， 相信能给予执法机关足够的域外执法动力。

　　六、 总结

　　《反法》对域外商业贿赂行为规制由于缺乏域外适用指引， 导致规制上的漏洞。由于《刑法》中保护的法益与《反法》中存在区别， 同时由于两法的规制范围不一样， 该漏洞并不能由刑法进行一个补充性的调整。然而， 对域外商业贿赂行为规制， 无论是从合理性、必要性或者实际操作性上来说， 都存在规制的必要性。因此， 对于《反法》的域外规制可以进行域外适用的颁布， 同时对于域外适用法律可以根据不同种类的违法行为进一步进行域外适用的区别， 特别是商业贿赂这种以执法机关调整为主的行为可以从"效果原则"上对其进行相应的规范。

　　参考文献
　　[1]申恩威。反商业贿赂[M].北京：社会科学文献出版社， 2009.
　　[2]李剑。反思"雪花"啤酒案：商业贿赂本质的误读[J].上海财经大学学报， 2009 （3） .
　　[3]高畅。涉外不正当竞争行为法律适用研究[D].北京：北京化工大学硕士学位论文， 2016.
　　[4]安仲伟， 周春秋。涉外反不正当竞争侵权法律适用研究[J].黑河学刊， 2013 （4） .
　　[5]吕菲菲。论反跨国商业贿赂中的域外管辖问题[D].上海：华东政法大学硕士学位论文， 2014.
　　[6]王定贤。不正当竞争国际私法问题研究[D].武汉：武汉大学博士学位论文， 2009.
　　[7]苏启云， 杨敏。论涉外不正当竞争案件的法律适用[J].中国工商管理研究， 2000 （7） .
　　[8]张利民。经济行政法的域外效力[D].苏州：苏州大学博士学位论文， 2007.
　　[9]王博。商业贿赂犯罪中贿赂范围的界分--基于《反不正当竞争法》与《刑法》调整范围之厘清[J].湖北警官学院学报， 2013 （5） .
　　[10] 郑素霞。商业贿赂的工商行政处罚问题研究--以广州市为例[D].广州：中山大学硕士学位论文， 2008.

TAG标签： 反法  商业  贿赂  

上一篇：基于宏观角度探讨知识产权法与反不正当竞争法
下一篇：我国的企业工商管理在新的公司法下的转变