探讨保护重混作品保护模式的作权法律

时间:2019-09-27

摘要

　　重混作品的活跃引起了原着着作权人的不满，同时也引发了几点思考--是否应对重混作品进行着作权保护；着作权法应如何对其进行保护。从自然权利理论的角度上看，重混作品因作者的创作“劳动”而与其他公共领域的资源区别开来，属于作者个人所有，是作者人格的延伸，对其保护具有法哲学上的正当性。从功利主义学说的角度看，重混作品具有巨大的经济价值和社会价值，其繁荣能够促进公共利益的实现，实现最大多数人的最大幸福，因而需要受到保护。重混作品与其他的着作权作品相比有着显着的区别，其并非是演绎作品也不是汇编作品，难以用现有的规定对重混作品进行保护与规制。国内的合理使用制度范围过于封闭而国外的合理使用制度在适用上存在过多的模糊性导致重混作品难以以合理使用作为抗辩。许可机制能够使重混创作行为合法化，但获得许可的成本较高且获得许可的难度较大，使得许可机制在解决重混作品保护的问题上收效甚微。知识共享协议因无使用成本、使用程序简化而对重混创作极为有利，但由于其激励机制的缺失可能导致此机制无法获得广泛的适用。重混权克服了其他几种保护模式的弊端，能够为重混作品提供更好的保护。本文着眼于国内外的研究和实践，希望通过探讨最为适合的重混作品保护模式，填补着作权法在此方面的空白，助力解决日后可能出现的此类纠纷。

　　关键字：重混作品；合理使用；许可；知识共享协议；重混权

Abstract

　　The rapid development of remix works has caused dissatisfaction among theoriginal copyright holders while it has also triggered a few problems that need ourattention-Should remix works be protected by copyright law? What kind of protectionshould copyright law offer to remix works? From the perspective of the theory ofnatural rights, remix works are distinguished from other public domain resources bythe author's “labor” of creation activity and hence they belong to the author; they arethe extension of the author's personality and hence have legal philosophicaljustification for their protection. From the point of view of utilitarianism, remix workshave enormous economic value and social value. Their prosperity can promote therealization of public interests and realize the greatest happiness of the most people. Therefore, they need to be protected. There are significant differences between remiworks and other copyrighted works. Remix works are neither derivative works norcollective works, so it is difficult to apply the existing regulations to protect andregulate remix works. Since the scope of the domestic fair use system is too narrowwhile the rules of foreign countries' fair use system are with too many uncertainties, authors of remix works usually fail to use fair use as a defense in infringement cases. Licensing mechanism can legitimize remix, but the cost of obtaining a license isrelatively high and it is difficult to obtain a license, which make the licensingmechanism has little effect in solving the problem of protection of remix works. Creative commons is extremely beneficial for remix because it requires no cost of useand it simplifies the procedure of application. However, the lack of incentives mayprevent it from receiving wide recognition. Remix right overcomes the disadvantagesof other protection schemes and is able to provide more comprehensive protection forremix works. This paper focuses on researches and practices at home and abroad, hoping to fill the gaps in the domestic copyright law in this area and to help to resolvesuch disputes that may arise in the future.

　　Key words: remix works; fair use; license; creative commons; remix right

目录

　　1 绪论

　　1.1 研究目的与意义

　　新技术的发展推动了二次创作作品的发展，尤其在互联网环境下，作为二次创作产物的重混作品获得了长足的发展，近年来重混作品比比皆是。重混作品的创作需要“站在巨人的肩膀上”,这一特殊性使其在产生的开始就处于着作权法保护的阴影下。立法上并无对重混作品进行规制与保护的明确规定，司法实践也少有此方面的先例，而学术界也尚未有深入的讨论研究，这一局面直接导致了日益蓬勃发展的重混作品接二连三地卷入侵权法律纠纷之中，有学者甚至认为重混创作“绝对是薄弱和明显的犯罪”1.着作权保护的缺乏以及法律责任的不确定性不仅剥夺了重混创作者因创作者的身份而本应享有的一系列权利，还严重打压了公众的创作热情，这一局面与着作权法实现文化繁荣的宗旨背道而驰。

　　对于包含有大量独创性元素的重混作品，着作权法的应有之义应是对其进行保护，以期在原着作者利益、重混作者利益以及公众利益之间找到一个较好的平衡点，实现着作权法的目标。本文旨在通过厘清重混作品的基本问题，在此基础上以自然权利学说、功利主义学说（Utilitarian Theory）以及当代语境下重混作品的价值来阐明对重混作品进行保护的正当性，并结合国外内有关专家学者的研究动态探讨较为适合重混作品的保护模式，希望能助力解决因重混创作而引发的法律纠纷。重混作品的概念是从域外传入的，我国对重混作品的研究极为有限，能够作为参考的理论研究很匮乏。而本课题对重混作品法律性质进行探讨，厘清了其与一系列着作权作品如演绎作品、汇编作品的关系，为公众呈现出全面而清晰的重混作品概念，这为日后对重混作品的其他问题作进一步深入研究提供了一定的理论基础。同时，对国际上使用较多的几种重混作品保护模式进行比较研究，有利于进一步完善我国着作权法理论体系，使其与国际发展同步。探讨重混作品的着作权保护模式在实践方面也有着重要的意义。

　　首先，关于重混作品援用合理使用作为抗辩的研究，有利于打破当下重混作品纠纷中认定重混创作行为合法与否的困境，更加高效合理地认定侵权与否，提高司法效率。另外，对合理使用制度之于重混作品的适用等重混作品保护模式的探讨，能够进一步了解各国着作权法关于重混作品规制与保护的发展动态，填补我国在此方面的研究空白，为日后立法实践奠定基础。其次，国外司法案例的分析研究也为我国司法实践提供了可资借鉴的经验，在目前1 David J. Gunkel. Of Remixology: Ethics and Aesthetics After Remix[M]. London :The MIT Press, 2008: 177.我国体系不完善、制度存在局限的情况下为重混作品纠纷的解决提供参考。

　　最后，通过研究寻找出就目前而言最为合适的模式对重混作品进行保护，使着作权法在重混创作人、着作权人以及社会利益三者之间达到一种平衡，增强创作的热情，增加我国文化作品的丰富性，这对促进我国文化大繁荣有着重要的作用

　　1.2 国内外研究现状和发展趋势

　　1.2.1 国内研究现状和发展趋势

　　内目前的立法尚未规定重混作品，对其的保护更是处于真空状态，而学术界也鲜有学者对重混作品进行讨论。近年来随着重混作品引起的法律纠纷的增多，学者们开始关注重混作品的着作权问题。对于重混作品该如何进行保护，国内学者大多认同援引合理使用作为抗辩，然而目前在我国封闭的列举模式下的合理使用制度并不能把重混作品囊括进来，重混创作在大多数情况下都难以以合理使用作为抗辩。在进行能否适用合理使用制度的判定时，有的专家学者们建议借鉴域外尤其是美国的四因素测试法进行分析。持该观点的有宋海燕，胡开忠，李雨峰，白伟等。宋海燕认为，中国目前的合理使用制度主要源自数字时代前的传统环境，诸多限制使其无法适应新技术发展带来的挑战。

　　中国合理使用制度应采用明确性与灵活性平衡的模式。对于新技术带来的版权纠纷，能否援用合理使用作为抗辩，应酌情参考美国的四大因素。2也有学者认为应以国际公认的合理使用“三步检验法”为标准。如周艳敏、宋慧献。他们认为在我国着作权立法未臻完善、法律实践不太深入全面的情况下，固守着作权法的个别条款可能会有违其立法宗旨，遵循“三步检验法”则更具灵活性。重混作品作为二次创作的作品，一直被认为会损害原着作品的市场，而对于二次创作的作品是否会对拥有着作权的作品的市场产生消极影响的问题，吴汉东认为，“在作品的”二次使用“中，同一领域同一主题的新作品与原作品构成竞争关系，利用原作品而创作的新作品如对前者的市场地位产生不良影响，即可推定为使用不合理。”3新作品没有与原作产生混淆，不能成为原作的替代品时，不可以此否定使用的合法性。在保护模式方面，部分学者主张采用许可制度尤其是法定许可模式。其中胡开忠主张，法定许可是较为理想的保护模式，更加贴合我国目前的国情。

　　他认为法定许可不仅对作品的利用有着积极的影响，更对重混创作的发展大有裨益，而这将进一步促进社会文化的发展。4杨红军认为，根据科斯的社会成本论，通过“集体估价”方式所确定的法定许可报酬基本上接近授权许可下着作权人要求的报酬数额，因此法定许可的使用对着作权人的经济利益不会带来太大的负面影响 .更为重要的是，法定许可的适用有利于作品的广泛传播，从而实现了责任规则所追求的除效率以外的其他正义目标。而李亚虹主张为重混作品的保护创设一种新的权利，即重混权。

　　其中包括重混、发行、公开表演、网络传播和商业化的权利。重混不需获得着作权所有人授权使用着作权作品，但要表明所使用作品的着作权人并向其付费。李亚虹认为，创设重混权的正当性有两点，一方面着作权法一直在增加新的着作权作品和各种权利，另一方面给予重混作品和重混者着作权保护是回归着作权法初衷尤其当重混已经成为文化、社会和经济现实后。总的来说，我国对重混作品保护的探讨较少，就目前而言，学者多认为我国合理使用制度需借鉴域外的经验，使之更具灵活性；而立足于我国的着作权法框架，采用许可机制来解决重混作品保护问题在当下更为可行，因而其呼声相对较高。也有学者开始探讨新权利的创设问题，认为现存的制度无法为重混作品提供合理的保护。

　　1.2.2 国外研究现状和发展趋势

　　由于重混作品尤其是重混音乐作品在西方国家出现较早、发展更为蓬勃，西方学者对其所引起的着作权问题探讨较多，在司法实践上也有着较多的先例。对于重混作品的合法性，国外学者多数认可其落入合理使用的范围，但由于重混作品类别的多样性和适用手段、内容的不同，部分学者指出，并非所有的重混创作都是合理使用，需要根据实际情况综合判断。持该观点的有美国学者 Schwabach Aaron 和 Wellett Potter.在合理使用的认定方面，Schwabach Aaron 在《Fan Fiction and Coptright: Outsider Worksand Intellectual Property》中指出，重混作品尽管可能对着作权人的人身以及财产利益造成侵害，但在美国着作权法的框架下，重混作品大多符合合理使用制度，但侵权的认定需要进行个案分析。Wellett Potter 意见相仿，他认为在进行重混作品合法与否的判定时，需要根据实际情况进行具体分析，不能一概认定所有的重混作品都是合法的。

　　对于重混作品是否是对原作的潜在市场产生影响，美国马里兰大学学者 AlexisLothian 在“A Different Kind of Love Song: Vidding Fandom's Undercommons”一文中指出，音乐制作人从重混音乐中的获利比其从原创歌曲中的获利要多，且前者的获利并没有耗费原作权利人任何费用。重混音乐不但不会挤占原作品市场，反而带来更大的利润。

　　在保护模式方面，国外学者逐渐认识到合理使用作为抗辩的不足，出于经济高效以及更好地促进文化发展的目的，越来越多的学者探讨对重混作品保护的新模式，其中有许可制度模式、知识共享协议模式和创设重混权的模式主张采用许可制度的有 William W. Fisher 和 Terry Hart.William W. Fisher 在其着作《Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment》中建议，采用强制许可来规制此类行为，即重混作品创作人需先行向主管机关提出申请，经授权许可使用后向着作权人支付费用，才能利用原作进行重混创作。而 Terry Hart 在《License to Remix》中认为，许可为重混作品以及演绎作品提供了广阔而健全的市场，应根据使用方式以及使用程度的不同来确定许可的类别。主张通过 CC（Creative Commons）解决的有日本田村善之教授和 Lawrence Lessing教授。田村善之在《田村善之论知识产权》一书中指出，CC 运动（知识共享）为互联网环境下着作权面临新的挑战揭示了一种可能的解决对策。Creative Commons 并不仅仅保障自由的利用，对于促进立法充分并且适当地整合分化状态下的着作权人的利益和意愿也有着积极的意义。

　　Creative Commons 的发起人 Lawrence Lessing 认为，CC 协议能够释放所有创作成果的价值，使公众更好地利用这些作品进行交流以及再创作。主张创设新的权利来保护重混作品的有 Joshua S. Gans,其在“Remix Rights andNegotiations over the Use of Copy-protected Works”中主张创设新的权利体系，如重混权--能够利用现有着作权作品重新创作的权利；转换使用权--能够出于不同的目的而选取着作权作品的部分重新组合使用；重混作品商业化权--可以把重混作品进行商业化的权利，如销售混音音乐。总体而言，国外对重混作品保护进行的讨论较多，目前对几种解决机制的支持也相差无几。但近年来知识共享协议的实践在多国逐渐推进，个别国家甚至对重混作品的保护进行了立法上的实践。

【由于本篇文章为硕士论文，如需全文请点击底部下载全文链接】

　　2重混作品引发的着作权问题及其保护现状
　　2.1着作权法是否应该对重混作品进行保护
　　2.1.1重混作品的独创性分析
　　2.1.2重混作品是否侵害了原着权利人人身权利
　　2.1.3重混作品是否侵害了原着权利人财产权利

　　2.2重混作品是否属于现有着作权作品类别从而适用现有的规定
　　2.2.1与演绎作品关系的厘清
　　2.2.2与汇编作品关系的厘清
　　2.3重混作品的保护现状

　　3重混作品着作权保护的正当性（Justification）思考
　　3.1劳动财产理论
　　3.2人格权理论
　　3.3“最大多数人的最大幸福”的实现
　　3.4经济分析法学派

　　4重混作品着作权保护模式探讨
　　4.1援用合理使用作为抗辩
　　4.1.1我国封闭式列举模式下的适用
　　4.1.2TRIPS协定下的三步检验法模式的适用
　　4.1.3美国四要素测试法模式下的适用

　　4.2采用许可机制解决重混作品的合法性问题
　　4.2.1把重混创作纳入许可机制的正当性
　　4.2.2采用法定许可机制
　　4.2.3采用强制许可机制

　　4.3采用知识共享协议对重混作品进行保护
　　4.3.1知识共享协议的运行机制概述
　　4.3.2知识共享协议在我国的适用性分析

　　4.4创设新权利--重混权
　　4.4.1重混与侵权的边界
　　4.4.2重混权的运行机制概述
　　4.4.3创设重混权的正当性分析
　　4.5小结

5 结语

　　在过去的几十年里，数字时代以及信息社会的到来改变了人们获取文化产品的方式，与此同时也增加了人们对文化产品的需求，而以重混方式创作出的文化作品一方面充分体现了这个时代的特征，另一方面又满足了人们获取文化资源、创作文化产品、分享文化成果的需求。无论是国际公约还是各国的着作权法，无一不是把重点放在平衡作者与各方利益、促进创作以实现公共利益上。但当下着作权法的发展只关注如何激励作者创作，而忽视了使用者的权利，长此以往，这样的不平衡只会造成绝对的垄断，并且减少文化作品的产出。因为垄断将会使得能够作为创作素材的现有文化资源束之高阁，而在公共领域的可用资源越来越少，创作的源泉逐渐枯竭，创作成果也只会越来越少。重混作品作为现有文化资源与新的独创性表达的结合体，极大地丰富了人们可以利用的文化资源，使得文化资源这潭水继续“活”起来。除此以外，重混作品对经济发展也有着极大的贡献。着作权法应该顺应这种发展趋势，为重混作品的发展提供保护。

　　在现实世界中，由于法律传统、交易成本等因素的存在，难以找到一个绝对完美的机制去解决法律问题，在重混作品保护的问题上也是如此。但事实上我们并不需要找到完美的机制，只需要寻找一个能够在更大限度内合理分配权利人以及公众的利益并坚守着作权法宗旨的机制即可。一些国家对重混作品着作权保护的问题也进行过讨论，但目前还只是停留在借助现有制度去解决这个问题的层面上，暂未有太大的实质性进展。与上述讨论的几种纠纷解决机制相比较而言，创设重混权更为适合解决重混作品的保护问题。“着作权法只有在真正实现了保护--接触两者之间的平衡时才是有效的，才能发挥其作用。”67着作权法在保护着作权作品、赋予权利人专有权利的同时，也要保证这些着作权作品能为公众所获取和利用，否则赋予权利没有任何的意义。重混权正是能够较好地调和着作权所有人以及使用者这两者之间的利益的机制，并且能够促进原创性作品源源不断的创作，而这也是着作权法所希望实现的。

　　参考文献

【由于硕士论文篇幅较长，此页面不展示全文，如需全文，请点击下方下载全文链接】
 

TAG标签： 重混作品  合理使用  许可  

上一篇：研究虚构形象商品化权法律保护途径
下一篇：探讨第三方支付平台法律规制的措施